בית הדין הארצי לעבודה עת״צ ______________

המערערים/מבקשים: 1. מיכאל איון וולף ת.ז _____

2. יהודה חיים ת.ז _____

ע"י ב"כ עו"ד נדב חיים מ.ר 48886

מרחוב צאלון 36 יבנה

טל: 077-5267300, פקס: 077-5606184

Email: nadav@adv-cpa.com

-נגד-

המשיבות/נתבעות: 1. מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע״מ (בניהול מיוחד)

2. נתיב – קרן הפנסיה של פועלי ועובדי משק ההסתדרות בע״מ

3. קרן ביטוח ופנסיה לפועלים חקלאיים ובלתי מקצועיים בישראל

א.ש. בע״מ (בניהול מיוחד)

4. קרן הביטוח והפנסיה של פועלי הבניין ועבודות ציבוריות

א.ש. בע״מ (בניהול מיוחד)

5. ק.ג.א – קרן הגמלאות של חברי אגד בע״מ (בניהול מיוחד)

6. קופת הפנסיה לעובדי הדסה בע״מ (בניהול מיוחד)

כולן אצל עמיתים - קרנות הפנסיה הוותיקות

ע״י ב״כ עוה״ד אלישע שור, סזי כהן פבון, צחי לב ואח׳

ממשרד עורכי דין ש.הורוביץ ושות׳

משד׳ רוטשילד 45, תל אביב 65784 (בית ציון)

טל׳: 03-7137000; פקס׳: 03-7137001

ובעניין: מדינת ישראל – רשות שוק ההון, ביטוח וחיסכון

כתב ערעור

המערערים מתכבדים בזאת להגיש לבית הדין הארצי הנכבד ערעור זה על פסק דינו (החלקי) של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב יפו במסגרת החלטה בבקשת אשור תובענה כייצוגית בת״צ 61063-02-20 (כב' סגן הנשיאה הש׳ דורי ספיבק ונציגות הציבור גב' שושנה סוזן סמק וגב׳ שרה אבן), אשר ניתנה בהיעדר הצדדים ביום 26.06.2022 (להלן, בהתאמה: "הבקשה" ו-"ההחלטה").

· ההחלטה מצ"ב כנספח א׳ להודעת ערעור זו.

· הבקשה מצ"ב כנספח ב׳ להודעת ערעור זו.

· תגובת המשיבות (ללא כל הנספחים) מצ"ב כנספח ג׳ להודעת ערעור זו.

· פרוטוקול מצ"ב כנספח ד׳ להודעת ערעור זו.

· סיכומי המבקשים מצ"ב כנספח ה׳ להודעת ערעור זו.

כפי שיפורט להלן, לערעור זה משמעות אופרטיבית בעיקר (היקף הסעדים וגודל הקבוצה) ולכן אין בעצם הגשתו בכדי להצדיק עיכוב בירור חלק התובענה שכבר אושרה.

בתמצית: המערערים טענו בבקשה, בין היתר, כי המשיבות החסירו חודש אחד בחישוב התקרה הנוגעת לרכיב ״שיטת שלוש השנים״ כהגדרת מונח זה בתקנון האחיד שהותקן למשיבות (להלן: ״התקנון״), וכי לכן יש להשיב את הפרשי הגמלה החסרים ל ״כל מי שחישוב הזכויות המגיעות או שהגיעו לו הוגבל״ בשל ההפחתה האמורה.

במסגרת ההחלטה אושרה הבקשה אולם סולקה התביעה בכל הנוגע להפרשי גמלה מהתקופה עובר לשבע שנים ממועד הגשת הבקשה (להלן: ״הגנת ההתיישנות״) וכן צומצמה הגדרת הקבוצה כך שתכלול רק את עמיתי המשיבות שפרשו לגמלאות החל מיום 1.2.12 (להלן: ״צמצום הקבוצה״) - המועד הנטען בו החלו המשיבות לעשות שימוש במערכת הפעלה חדשה (להלן: ״מערכת מפנה״).

הודעת ערעור זו הינה על שתי הקביעות הנ״ל של בית הדין הנכבד דלמטה בנושא הגנת ההתיישנות וצמצום הקבוצה. מהסיבות שלהלן, המערערים גם יטענו, כי נפלה טעות משפטית מהותית בפסק הדין וכן כי הצדק מחייב התערבות בנסיבות העניין.

ואלו נימוקי הודעת הערעור[1]:

א. תמצית נימוקי הערעור

1. רכיב ראשון - החלטת בית הדין הנכבד דלמטה בנוגע להגנת ההתיישנות

1.1. בית הדין הנכבד קיבל (בחלקה) את טענת ההתיישנות שהעלו המשיבות ודחה למעשה את טענת המבקשים, שהועלתה בבקשה ובתשובה לתגובה לה, לקיומם של החריגים בסעיפים 7-8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח – 1958 (להלן: ״חוק ההתיישנות״). בית הדין הנכבד נימק החלטתו בעניין זה (ס׳ 20 להחלטה), כך:

״לא השתכנענו שיש מקום לאבחן את הנסיבות המקרה שנדונו בעניין ויינגרט לבין המקרה שלפנינו, ולקבוע כי דווקא כאן עסקינן בהטעיה מצד המשיבות או במקרה ״סמוי מן העין״ שהעמיתים לא יכלו לגלותו״.

1.2. המערערים יטענו, כי בית הדין הנכבד דלמטה שגה בעניין זה, וזאת מכל אחת מהסיבות שלהלן:

א. ראשית, מפני שנסיבות עניין ויינגרט[2] בבירור שונות בתכלית מהנסיבות דנן: שם דובר בנתון פרטני שגוי שנמסר למערער ואילו כאן מדובר בחישוב כללי שגוי. כך, בעוד שתכלית דיני ההתיישנות מצדיקה אולי, במקרים מסוימים, הטלת חובה על העמיתים לבדיקת נכונות נתונים ומספרים (שמא נפלו טעויות( – בין בעצמם ובין על ידי יועצים - אין זה ראוי או הגיוני להטיל על או לצפות מהעמיתים לשלם עבור ביקורת חשבונות ונכונות של חישובים כלליים מיני רבים. עניין זה גם פשוט לא מעשי בנסיבות כעולה מהמסמכים.

ב. שנית, במסגרת ההחלטה לא ניתנה התייחסות לנסיבות המיוחדות דנן, לפיהן אף ניתן להניח, מבחינה אובייקטיבית (לגבי כלל חברי הקבוצה) הטעיה פוזיטיבית (בפרט לאור הנתונים שהוצגו (182 חודשים) וטענת ה – ״n-1 ״ של המשיבות).

ג. שלישית, עניין ויינגרט ממילא לא עסק בסוגיית החריגים לחוק ההתיישנות ודומה כי מדובר באמרת אגב של נציג הציבור. לא הוכרעה שם הלכה שיש לגזור ממנה, והסוגיה העיקרית הייתה האם כלל מתאימה העלאת ההתיישנות על ידי המשיבות הספציפיות (שם וכאן). יישום פסיקה זו ופסיקת בתי הדין (המאוחרת) ובתי המשפט לנסיבות הייחודיות דנן (הפרה רוחבית, אופי ההפרה, והיעדר שיקולי תקציב) דווקא תומך אף הוא בטענת המבקשים ולפיה אין מקום להגנת ההתיישנות בנסיבות.

2. רכיב שני - החלטת בית הדין הנכבד דלמטה בנוגע לצמצום הגדרת הקבוצה

2.1. כאמור, בית הדין הנכבד צמצם את הגדרת הקבוצה רק לגבי מי שפרשו ממבטחים מפברואר 2022, זאת לאור טענת המשיבות, כי, כביכול : ״איתור הגמלאים ששכרם הקובע הושפע מהתקרה מתוך אלה שפרשו לגמלאות מאוקטובר 2003 ועד ינואר 2012 יהיה מסובך, יחייב בדיקה פרטנית...ודאי בהינתן מגבלות האנוש..״.

מנוסח ההחלטה, והגם שלא הוכרע בצורה פוזיטיבית, עולה, כי, בפועל, קיבל בית הדין הנכבד טענה זו של המשיבות והחליט, כי בשל כך תובענה ייצוגית אינה הדרך היעילה וההוגנת לבירור עניינים של חלק מהעמיתים.

2.2. המערערים יטענו, כי גם כאן שגה בית הדין הנכבד דלמטה, וזאת מכל אחת מהסיבות שלהלן:

א. ראשית, בית הדין הנכבד כלל לא שקל את האלטרנטיבה, כפי שהיה צריך לעשות , שכן, גם אם לאור מספר העמיתים הרב מדובר במלאכה ״עצומה״ (וכפי שיפורט להלן אין סיבה להניח כך), אין בכך לגרוע מהמסקנה כי תובענה ייצוגית הינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה. מספר עצום של תביעות פרטניות אף הוא בוודאי אינו הרצוי וכך גם מצב בו אלפי גמלאים, מבוגרים, שלא יעמדו על זכותם בשל חוסר כדאיות, קושי מובנה וכיו״ב. אדרבה – אם מדובר בחישוב סבוך עדיף לעשותו פעם אחת (תוכנה) ובמרוכז.

ב. שנית, יישום הקריטריון של הבירור הפרטני אינו עולה בקנה אחד עם ההלכה הנוהגת והראויה לרבות הנוכחית בבית דין נכבד זה. הדגש שניתן בפסיקה הינו על בירור סוגיות שנויות במחלוקת, כגון עדויות, מסמכים מגורמים חיצוניים וכדומה, ולא על ״בירור״ טכני גרידא. האמור נכון – כעניין של מדיניות - בפרט בשנים האחרונות לאור התפתחות הטכנולוגיה (בינה מלאכותית) והיכולת לעבד נתונים ממסמכים סרוקים בצורה אוטומטית מדויקת יותר ובזמן קצר, בעלויות אפסיות.

ג. שלישית, ממילא לא היה מקום להסתמך על ״טענה״ לא מבוססת של ב״כ המשיבות, שעה שהמערערים הוכיחו, על בסיס עדויות נתונים והגדרות מהתקנון, מדוע אין מדובר בעבודה רבה (גם באופן ידני), פירטו כיצד ניתן לבצע את ההשבה (בכלליות), והסבירו מדוע קיימת רלוונטית לאחוז גבוה מתיקי העמיתים. המשיבות אף הן טענו לרלוונטיות ל-כרבע מהתיקים, ולכן בוודאי שהוכח, כי אין מדובר בחיפוש מחט בערימת שחת.

ד. רביעית, ממילא לא היה מקום להחלטה שכזו בדבר צמצום הקבוצה בשלב זה בנסיבות, אלא בשלב מתקדם יותר. בית הדין הנכבד אף הותיר סוגיה דומה של צמצום הקבוצה לבירור (ביחס למשיבות 2-6 אשר נטען כי צורפו למערכת מפנה בשלב מאוחר יותר), ואך ראוי וצודק שהנושא יתברר יחד במהלך ההליך.

ב. נימוקי הערעור ביתר פירוט

מאחר שרכיבי ההחלטה נשוא הערעור תמציתיים, המערערים יקדימו סקירה כללית לפני טענה:

3. כללי – על תכלית דיני ההתיישנות והחריגים לה

3.1. בית דין נכבד זה עמד לאחרונה בעניין משולם[3] על תכלית דיני ההתיישנות והחריגים לה, כך:

״בפסיקת בתי המשפט ובתי הדין נזכרו טעמים אלה לא אחת. כך, למשל, פורטו בעניין הוועדה לאנרגיה אטומית:״א. טעם ראייתי הקשור בקושי ובהכבדה על הנתבע לשמור את ראיותיו לאורך זמן. מטבע הדברים, במהלך השנים מסמכים וראיות אובדים, עדים הולכים לעולמם או מאבדים את זכרונם, מה שעלול לפגוע בהגנתו של הנתבע ולהקשות על בירור האמת העובדתית.ב. אינטרס הנתבע לוודאות בדבר זכויותיו וחובותיו בכל זמן נתון, כך שיתאפשר לו לכלכל את ענייניו מבלי להידרש להקצות ממשאביו 'רזרבה כספית' שמא ייתבע בגין שנים עברו.ג. ההנחה היא כי תובע אשר 'ישן על זכויותיו' תקופה ארוכה, זנח או ויתר או מחל על תביעתו, ועם חלוף הזמן הולכת ומתבססת הציפיה של הנתבע כי לא ייתבע.ד. מנקודת מבט המערכת המשפטית, ראוי להקדיש את משאבי השיפוט לעניינים שבהווה ולא לשחת זמנה על עניינים שאבד עליהם הכלח. קציבת תקופת ההתיישנות מתמרצת תובעים לא לישון על זכויותיהם ולהגיש תביעתם ללא עיכוב.ה. להסדרי ההתיישנות יש השפעה החורגת מהצדדים הישירים להתדיינות, במיוחד על המדינה, יצרנים, ספקי שירותים ומבטחים. כך, לדוגמה, הארכת תקופת ההתיישנות עשויה להשפיע על גובה הפרמיה בחוזה ביטוח ועל מחירי מצרכים ושירותים, ומכאן שלהסדרי ההתיישנות השלכה על רווחתם של פרטים רבים בחברה..״.

ובהמשך התייחס בית הדין לקריטריונים להתקיימות חריג ״ההתיישנות שלא מדעת״, כך:

״השאלה הרלוונטית לתחולת סעיף 8- "אינה נוגעת לעצם האפשרות להתוודע לעובדות המהוות את עילת התובענה, אלא אם חוסר מודעותם של התובעים להן היה סביר בנסיבות העניין. אף כי מידת המאמץ הכרוכה בגילוי עובדות העילה עשויה להשליך על סבירות התנהגותו של התובע, אין לומר כי האפשרות לגלות את עובדות העילה בנקל כשלעצמה יש בה כדי להפוך את חוסר מודעותו של התובע לבלתי סבירה... גם במקום שבו לא הייתה מניעה לגלות את עובדות העילה הנטענת, יש להמשיך ולבחון אם בנסיבות העניין התנהגותם של התובעים הייתה סבירה".״

ולבסוף יישם בית הנכבד את האמור, בנסיבות שם, במילים הבאות:

״בשים לב למכלול הנסיבות - היות המשיבים "עובדים סבירים"; האירוע (פרישה לגמלאות); אופי המידע הרלוונטי (העובדה שהמדינה לא לקחה בחשבון את ימי המחלה בשבתון, כלומר מדובר במידע גלוי ופשוט, נתונים גולמיים); אופי הבירור (מדובר בבירור פשוט מאד); היות המשיבים מלווים על ידי ארגון עובדים יציג (כך שגם יכולים היו להיעזר בו, במיוחד לבירור תשלום מלוא זכויותיהם עם הפרישה); פועלה של המדינה בכובעה כמעסיקה ולא כרשות שלטונית; העדר פעולה מכוונת של המדינה - כל הנסיבות הללו יחד מביאות למסקנה כי המשיבים יכולים היו, במישור האובייקטיבי, לברר את העובדות החיוניות לתביעתם כבר במועד פרישתם, וכי במישור הנורמטיבי ראוי לדרוש מהם לעשות כן.״

4. כללי – על הנטל להוכחת של ״התיישנות שלא מדעת״

4.1. בעוד שבאופן כללי הנטל להוכיח מוטל על הטוען, שונה הדבר, למעשה, ביחסי נאמנות. יפים לכך, למשל, דברי בית המשפט המחוזי (ת״א) בעניין קיסר[4], כך:

״אך זאת יש להדגיש, ודומה כי הערכאה הדיונית לא דקדקה בעניין זה ומכאן הסתייגותנו באשר לאותה "ידיעה" המיוחסת לתובע בסעיף 8 לחוק. "אמת המידה לזהירות הסבירה הנדרשת לעניין גילוי העובדות המהוות את עילת התביעה נקבעת על יסוד הכלל שבאין מידע סותר רשאי נהנה להניח כי הנאמן ממלא את חובתו" (פרשת גמזו, בעמ' 526). "במילים אחרות, כשמדובר בתביעתו של נהנה נגד נאמן, אין די בכך שהנאמן יכפור בחובת נאמנותו או יפר אותה על-מנת להתחיל את מרוץ ההתיישנות, אלא נדרש גם כי הנאמן יביא לידיעתו של הנהנה את עובדת הכפירה או ההפרה האמורה" (ע"א 1559/99 צימבלר נ' תורג'מן, פ"ד נז(5) 49, 68 (2003)) [הדגשה אינה במקור]. ראינו אפוא להורות לבית המשפט ...אין די בייחוס רשלנות למערער באי גילוי כפירתו של המשיב בנאמנותו, לכאורה. אין לצפות מנהנה לבדוק את נכסי הנאמנות, כאשר מטרת הנאמנות מלכתחילה היתה להקנות לנאמן שליטה בנכס לשם מילוי משימותיו, ולא היתה סיבה לחשוד כי הנאמן כופר בנאמנותו.״

4.2. האמור ייושם, על ידי בתי הדין, גם בעניינה של המשיבה 1[5]:

״מדיניות זו, שיסודה כך התברר בטעות של הקרן בפירוש התקנון, מחזקת את טענות התובעים לפיהן המנוח הוטעה באשר לזכויותיו, בין אם באופן אקטיבי ולמצער על דרך היעדר גילוי בדבר זכויותיו.  23.  בהקשר זה יש לציין כי לנתבעת נסיון וידע העולים לאין ערוך על אלה של מבוטח, משכך, מתחדדת ביתר שאת חובתה להציג מידע מלא ומדויק בדבר זכויותיו...עוד יצוין, שהנתבעת לא הציגה בפניינו כל תיעוד של פניות/ פעולות הנוגעות למנוח, שבכוחן להאיר על המחלוקת בין הצדדים, בעוד לא מן הנמנע שיש בידה לנהל מעקב ולתעד פניות, פגישות עם לקוחות, פעולות שוטפות הנוגעות למבוטחים וכיוצ"ב.. הנה כי כן, שוכנעו כי ישנן "ראיות נסיבתיות" לא מעטות וכבדות משקל, התומכות בטענות התובעים, המתיישבות מבחינה הגיונית עם המסקנה  שהנתבעת הטעתה את המנוח.״

4.3. וכך גם מפי בית המשפט העליון בעניין מולהי[6]:

״המסקנה לפיה אין להכביד את הנטל המוטל על המערער לשם הוכחת עמידתו בסטנדרט הגילוי האובייקטיבי, עולה בקנה אחד גם עם התכליות העומדות בבסיס דיני ההתיישנות,... העובדה שהתביעה בעניין ראובן הוגשה במועד שבו הוגשה, אינה מובילה בהכרח למסקנה לפיה היה בכוחו של המערער לדעת את העובדות הרלוונטיות להתרשלות הנטענת כבר במועד זה, ומכל מקום המשיבה לא הניחה בפני בית משפט קמא כל תשתית ראייתית ולו לכאורית בהקשר זה.״

5. כללי – על חריג ההתיישנות שלא מדעת בתובענות ייצוגיות

5.1. הגם שלא נטען אחרת על ידי המשיבות, יבהירו המערערים, כי אין כלל מניעה עקרונית להחלת החריגים להתיישנות במסגרת של תובענה ייצוגית. כך, בעניין רזניק[7] (עליון) נאמר, כי:

״נראה כי אין לקבוע כלל גורף באשר להשלכה של טענת התיישנות על התאמת תובענה לבירור כתובענה ייצוגית. השיקולים אותם יש לשקול כאשר סוגיה של התיישנות מבחינה בין חברי הקבוצה אינם שונים במהותם מאלו שיש לשקול כאשר קיים נושא אחר המצריך בירור פרטני.״

5.2. ובהחלטה בבקשת אשור ייצוגית בעניין אל על[8] לא מכבר התייחס כב׳ הש׳ גרוסקופף, כך:

״ אפילו אם אקבל את טענת המשיבות לפיה הקרטל הסתיים לכל המאוחר בשנת 2005, ואינני נדרש להכריע בכך, אני סבור שבמקרה דנן חל "כלל הגילוי המאוחר", וכביטויו בחוק ההתיישנות – חריג ההתיישנות שלא מדעת... אילו העובדות המהותיות היו ידועות עוד קודם לכן, כפי שטוענות המשיבות, יש להניח כי אותן מדינות היו פותחות בהליכים עוד קודם להודעת הרשויות בארה"ב. אם לרשויות התחרות ברחבי העולם לא היו הדברים ידועים, כיצד ניתן להניח כי היו ידועים למבקשת ולחברי הקבוצה, ולמצער לרובם המוחלט.״

5.3. זאת ועוד, המערערים יטענו, כי הקושי האינהרנטי בהוכחת החריגים במסגרת של תובענה ייצוגית, אם קיים, מתאיין למעשה במקרה של יחסי נאמנות, כאשר הנטל מוטל על הנאמן.

6. כללי – על מניעות וחובת תום הלב שבהעלאת טענת ההתיישנות הדיונית

6.1. בית דין נכבד זה גם כבר הבהיר, בעניין עפרה אילן,[9] כי, בכל אופן, לא תמיד ראוי לקבל את הגנת ההתיישנות הדיונית, וכי העלאתה כפופה ותיבחן לאור חובת תום הלב ודיני המניעות:

״בנסיבותיו של מקרה זה, לאחר שקילת טיעוני הצדדים בכתב ובעל פה ועיון בכל החומר שהוגש על ידם, שוכנענו כי מתקיימות הנסיבות החריגות המצדיקות לקבוע כי עצם העלאת טענת ההתיישנות מצד כללית מהווה שימוש בזכות בחוסר תום לב, באופן המצדיק לקבוע כי כללית מנועה מהעלאת הטענה. הגענו למסקנה זו בהתחשב  בכך שתביעותיהן של גב' ניב וגב' אורטל היוו - כפי שהדגישה כללית עצמה בדיונים השונים לרבות בפני בג"צ - "מקרה מבחן" (גם אם לא השתמשה במינוח המדויק), בעל השלכה על כלל העובדות הנוספות אשר פרשו במסגרת תוכנית הפרישה בשנים הרלוונטיות... אין זה ראוי לפיכך כי השלכות הרוחב הנטענות תיעלמנה בפועל על ידי העלאת טענת התיישנות דווקנית, תוך יצירת הבחנה בלתי מוצדקת בין קבוצת התובעות שתזכינה לפיצוי לבין קבוצת המערערות, שעילתן זהה, אך תביעותיהן תידחינה על הסף.... גם האינטרסים הנגדיים, המצדיקים דרך כלל היענות לטענת התיישנות, אינם מתקיימים במקרה זה. אין חולק כי כללית לקחה בחשבון חישוביה הכלכליים את הסיכון בהגשת תביעות מצד כלל הנשים שפרשו במסגרת תוכנית הפרישה״

6.2. היינו, הפרה חמורה/רוחבית והיעדר משמעות תקציבית יכולות לכשעצמן לשלול הטענה.

7. מן הכלל אל הפרט - נסיבות עניין ויינגרט שונות בתכלית מהנסיבות דנן

7.1. עיון בפס״ד ויינגרט לאור תכלית דיני ההתיישנות שנסקרה מלמד כי לא ניתן להקיש ממנו לנסיבות דנן. בפסק הדין שם צוטטה עדותה הראשית של נציגת המשיבה 1 (שם וכאן), כך:

״מבטחים שלחה לתובע דיווח מפורט באשר להיקף המשרה שלו בסמוך לפרישתו לפנסיה והתובע לא העיר דבר. למרות זאת, במועד בו פנה התובע תיקנה מבטחים את היקף המשרה שלו למרות שחלפו יותר מ- 7 שנים מיום שפרש לפנסיה. כאמור, דיווחי המעסיק החודשיים הוקלדו על ידי פקידי מבטחים וכפי הנראה חלה טעות בהקלדה בהיקף המשרה של התובע. מבטחים פנתה לרשימות המעסיק לאחר פנייתו של התובע ותיקנה את שיעור המשרה בהתאם.״

7.2. כבר למקרא הדברים הנ״ל יכול בית הדין הנכבד להתרשם, כי נסיבות עניין ויינגרט שונות בתכלית מהנסיבות כאן, וכי שגה בית הדין הנכבד דלמטה במסקנה שהסיק. יפה ומדויקת יותר (אף מקו״ח) לשם כך האבחנה שעשה בית הדין האזורי (כב׳ הש׳ הופמן) בעניין אוזן[10]:

״ נתונים אלה אולי היו בהישג ידם של התובעים כנתונים בסיסיים (סכומים שהועברו לנתבעות), ומכל מקום היה באפשרותם לבררם באמצעות מעבידתם ... אולם, במקרה שלפנינו העיבודים נדרשים לצורך איתור עילת התביעה, באם הינה קיימת, אינם מתקבלים בנקל ומחולצים מהמסמכים השונים שבידי התובעים ואין המדובר בחישוב אריתמטי פשוט כלל אלא בחישוב שעל מנת לעורכו נדרש אדם המצוי בתחום חישובי הביטוח. לפיכך, באשר לעובדות שהיוו את עילת התביעה, שבבסיסה התחשיבים, המדדים הרלוונטיים והרביות עליהם התבססו הנתבעות, נראה כי המבחן להערכת התנהגות התובעים הוא מבחן הגילוי הסביר המוזכר בספר דיני ביטוח. לפי מבחן זה, שיושם בעבר בהלכת בית המשפט, עובדה "מתגלית" כאשר האדם הסביר, בנעלי התובע, היה לומד בפועל על דבר קיומה״

7.3. וביתר פירוט ומבחינה תכליתית: גם אם אכן קיימת הלכה לפיה, בלית ברירה, מוטל על כל גמלאי לבדוק את נכונות הנתונים שמא נפלה טעות נקודתית בתיקו האישי, אין הגיון בקביעת הלכה לפיה על הגמלאים לבדוק את נכונות נוסחאות החישוב הכללי במערכות המשיבות - זכותם של הגמלאים להניח כי העניין נבדק היטב, משימה זו הינה בכלל עניין לרו״ח וגם אז כלל לא בטוח שתצלח (לאור ההפרשים הקטנים בסכומים, לאור היות החישוב אחד מיני עשרות רבים בתחשיב הכולל, והגישה הנדרשת לנתונים חיצוניים (מדדים)). אין כל הגיון כלכלי ומעשי בהטלת חובה שכזו על אף גמלאי (אלא על המשיבות עצמן), בוודאי שלא על כל גמלאי, וחובה שכזו אינה עולה בקנה אחד עם תכלית דיני ההתיישנות כפי שהובאה לעיל.

7.4. יצוין, שהמערערים ערים לטענת ״הפרשנות״ של המשיבות, אולם בכ״ז יבהירו שאין מדובר כאן במצב של אי ידיעת הדין גרידא. עסקינן לכל הפחות בפוזיציה ״פרשנית״ נסתרת, וכפי שמוטל על נישום להודיע ולגלות לרשות המיסים על פוזיציה פרשנית חדה שלקח, כך, מקו״ח, גם בענייננו מוטל היה על המשיבות הנאמנות לגלות לעמיתים את הפוזיציה ״הפרשנית״ בה נקטו. האמור בפרט שעה שנפסק במפורש כי זו אינה עולה בקנה אחד עם הוראות החוק[11].

7.5. לכל הפחות, היה על המשיבות לגלות את העובדות שבבסיס הפרשנות (לציין רק כי החישוב נערך על פני 181 חודשים, בדוגמה של המבקשים), ואולם גם זאת לא עשו (ולמעשה הן אף טענו במפורש ל-״n-1״ בכדי לתרץ את הנתון המטעה שנמסר למבקשים – 182 חודשים).

7.6. לכן, שגה בית הדין הנכבד כשהקיש מעניין ויינגרט ואין הנידון דומה לראיה.

8. המערערים אף הוכיחו, במידה הנדרשת כעת, הטעיה פוזיטיבית, ולכלל הקבוצה

8.1. כאמור לעיל, בנסיבות דנן ניתן להניח היעדר ידיעה אובייקטיבית, ודי בכך בשלב זה. עם זאת, המערערים יטענו כי אף הוכיחו במידה הנדרשת ״הטעיה פוזיטיבית״ ולכלל חברי הקבוצה:

8.2. המערערים, הפנו ללשון החוק וצירפו לתצהיריהם (נספחים ג׳-ה׳) אסמכתאות על קיומה של ההטעיה בפרסומי המשיבה ובתחשיבים שנמסרו להם (שם אף צוין 182 חודשי חישוב בעוד שבפועל חושב לפי 181). עדויות אלה לא נסתרו, העד מטעם המשיבות אישר שלא היה שינוי מדיניות, הוא אישר כי לא נעשו בכלל פניות/תלונות של עמיתים אחרים בנושא זה לאורך השנים, והמשיבות גם כלל לא טענו ולא הביאו אסמכתאות על גילוי שונה לעמיתים אחרים. המערערים גם לא נחקרו מפורשות על עניין ברור זה (ומכאן שאין צורך בכך).

8.3. המערערים ידגישו לעניין זה (הגם שלא נטען או נפסק בפירוש אחרת), כי טענתם התבססה על הוראות תקנון המיושם בצורה אחידה משנת 2003, ולכן גם כי אין משמעות לנתונים אקסוגניים כמו תקופת ההתיישנות השרירותית הקבועה בחוק או החלפת מערכת המחשוב של המשיבות בכדי ליצור לכשעצמם שוני משמעותי בין חברי הקבוצה הנטענת (וזאת בהיעדר ראיות סותרות מתוך התיעוד והתיקים שבידי המשיבות). לכן, המבקשים עמדו בנטל להניח בשלב זה הטעיה לכלל חברי הקבוצה הנטענת, וזאת בהתאם לפסיקה שצוטטה.

8.4. משכך, היה על בית הדין הנכבד לפסוק כי קיימת לפחות אפשרות סבירה להוכחת עילת ההטעיה, ולכל הפחות היה עליו להתייחס לנ״ל במסגרת ההחלטה.

9. בנסיבות החריגות לא היה בכלל מקום לטענת ההתיישנות

9.1. המערערים הפנו את בית הדין הנכבד דלמטה לכך שאין בידי המשיבות כל טענה תכליתית ראויה בנושא ההתיישנות, וזאת לאור אופי ועצמת ההפרה וכן כי טענת הוודאות התקציבית (אם בכלל הועלתה) אינה רלוונטית בנסיבות.

9.2. כמצוטט בעניין עפרה אילן לעיל, היקף ואופי ההפרה כמו גם היעדר השיקול של וודאות תקציבית, יכול שיביאו לשלילת הטענה להגנת ההתיישנות.

9.3. האמור יפה במיוחד בנסיבות דנן כאשר אף לא מדובר ברשות/קופ״ח המתנהלת לפי תקציב שנתי אלא בקרנות פנסיה אשר כבר ניתן להן סיוע אקטוארי מראש בגין הסכומים שהיה עליהן לשלם לחברי הקבוצה הנטענת לפי לחוק. כמו-כן, הפנו המערערים לכך שקבלת התביעה לא תביא להפחתת/הוספת זכויות וזאת לאור סכום התביעה הפרטני והכולל הנמוך (שנטען ע״י ב״כ המשיבות כי אף רחוק מהערכת המבקשים) ולאור מנגנון ההתאמה הקבוע בסעיף 64 לתקנון המשיבות. מסיבה זו, ניתן לראות את ההפרשים שלא שולמו, לאורך כל השנים, כמוחזקים למעשה בעתודות המשיבות ואין כל סיבה שלא ״ישוחררו״ לחברי הקבוצה חלף העברתם אולי, בעתיד, לעמיתים שאינם זכאים להם.

9.4. יודגש, כי אין מדובר בפריצת גדר ההתיישנות בכל הנוגע לתביעות פרטניות נקודתיות (כמו עניין ויינגרט) העשויות להעמיס עלויות על המשיבות (שאז ייתכן שמתקיימת תכלית הגנת ההתיישנות שנסקרה) וכן לא מדובר בתחולה פרשנית משמעותית ״חדשה״ או בסכומים משמעותיים לכל עמית (שגם אז ייתכן שמתקיימת כל תכלית הגנת ההתיישנות שנסקרה) – עסקינן בהפרשים קטנים המגיעים בבירור על פי חוק לאלפי גמלאים, הם מוחזקים שלא כדין בקופות המשיבות ומוטב היה שהיו משולמים כבר, ללא טענות סרק, ויפה שעה אחת קודם.

9.5. לכן, גם מסיבה זו, שלא ניתנה לה התייחסות בהחלטה, מבוקש לתקן את ההחלטה ולקבוע כי לא בוססה הגנת ההתיישנות בנסיבות, בוודאי לא בשלב זה.

10. רכיב שני בערעור – הפסיקה בנושא ״הדרך היעילה וההוגנת להכרעה״

10.1. בפסיקת בתי המשפט נקבע, לא פעם, כי תכלית התובענה הייצוגית, הינה, בין היתר, חיסכון בעלויות וזאת באמצעות חישובים מרוכזים על בסיס נתונים שבידי הצדדים ואשר אינם שנויים במחלוקת פרטנית או טעונים עדויות. העובדה שסכום ההשבה נגזר מחישוב אינדיבידואלי אינה שוקלת כאשר הנתבעות, התובעים או מומחה מטעם הצדדים/מטעם בית המשפט יכולים לבצע את החישובים ו/או פילוח הנתונים. האמור מקבל משנה תוקף שמדובר בסכומים נמוכים. כך בעניין קירשנבלום[12] אליו הופנה בית הדין במסגרת התשובה לתגובה:

״במקרה שלפנינו ניכר כי לא קיים קושי להשיב את סכומי ההשבה על בסיס חישוב אינדיבידואלי ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה. כעולה מההסדר הדיוני והקובץ שצורף אליו, בידי הנתבעת מצויים הנתונים המתייחסים לכלל הנישומים חברי הקבוצה, או לכל הפחות הנתונים שיאפשרו לה לחשב את סכום ההשבה הבסיסי לכל אחד ואחד מהם, כאשר לסכום זה יתווספו הפרשי הצמדה וריבית (בהתאם לחוק פסיקת ריבית) ועד ליום ההשבה ראו סעיף 4(11 )להסדר הדיוני״.

וכך גם נפסק, בבית דין נכבד זה בעניין עתליה אביגל[13], כי:

״לא נראה כי יהיה קושי רב בחישוב הסעד הפרטני לכל עובד ועובד (נראה כי נדרש בעיקר עדכון הגדרת הרכיבים שחלה בגינם חובת הפרשה לפנסיה במערכות חישוב השכר של המשיבה). זאת ועוד. הסכומים הנתבעים בעילת ההפקדות הפנסיוניות הם נמוכים יחסית (1,139 ₪, 2,897 ₪ ו-828 ₪ למערערים 1 – 3 בהתאמה, כולל בונוס הבוקר שכאמור נדחה על ידינו), כך שיש להניח כי לא רבים מעובדי המשיבה יבקשו לתבוע בגין עילה זו בהליך משפטי או בכלל״

ואפילו בעניין קסטרו[14] אשר תלוי וממתין להכרעת בג״ץ הובהר על ידי בית הדין הנכבד, כי:

״עת בתלוש השכר של העובד נתונים הן לגבי שיעור רכיב השכר והן לגבי מספר השעות הנוספות והגמול בעדן (125% או 150%) ששולם לעובד בכל חודש, לא תהיה מניעה לאשר את התובענה כתובענה ייצוגית, שכן הבירור הפרטני שיש לערוך אינו שונה במהותו מהבירור שיש לערוך למשל בחישוב הזכאות להפרשות לפנסיה בהתבסס על תלושי השכר.״

11. כללי – בדיקת התיקים במאגרי הנתבעת בשלב בירור התובענה

11.1. נפסק לא פעם, כי בשלב הבקשה אין צורך לכמת בדיוק את מספר חברי הקבוצה וכי הדבר מתאים שיעשה בשלב הבירור בתביעה, על ידי בודק או בדרך אחרת. כך בעניין בר נ כלל[15]:

״בענייננו נראה, כי הנושאים הפרטניים שוליים וטפלים לשאלה המשותפת, ואף נושאים אופי טכני בעיקרו, מה עוד שהדעת נותנת כי מועד מסירת דרישת התשלום הראשונית אצור בתיקיהם של המבוטחים. משכך, ניתן יהיה להתמודד עם נושאים אלה בשלב הדיון בתובענה עצמה באמצעות הכלים הדיוניים השונים העומדים לרשות בית המשפט, לרבות מינוי מומחה מטעמו שיבדוק את תיקיהם של המבוטחים )השוו לדברי כב' השופט גרוסקופף בפסקה 20 לעניין מוסאי״.

ובדומה גם בעניין אגד[16]:

״ממילא לא עולה הצורך לערוך אבחונים מיוחדים בין חברי הקבוצה. אף אין לומר כי בשלב זה הכרח שהמבקש יציע כלים לאיתור חברי קבוצה זו מכלל אלו שחויבו בכרטיסיה שעה שהיה להם כרטיס חפשי חדשי. די בכך שהוכח כי לאגד קיים מאגר נתונים, מתוכו דלתה ממצאים לגבי שימוש לקוחותיה בכרטיסי רב קו וכי נתונים אלה ניתנים לפילוחים שונים לפי שאילתות. במהלך ניהול התביעה עצמה, ככל שתתברר, ניתן יהיה למנות בודק לשם פילוח הנתונים לפי הגדרה יותר מדויקת ומובהקת לטובת איתור חברי הקבוצה.״

12. מן הכלל אל הפרט - שגה בית הדין הנכבד כשהחליט לצמצם את הגדרת הקבוצה

12.1. המערערים פירטו היטב במסגרת הבקשה והתשובה לתגובה מדוע תובענה ייצוגית הינה ״הדרך היעילה וההוגנת״ בנסיבות דנן, וזאת בניגוד לקושי והעליות שבהגשת תביעות פרטניות. המערערים גם הסבירו, באופן כללי, כבר במסגרת הבקשה, כיצד ניתן לבצע את חישוב ההפרשים המגיעים בצורה פשוטה יחסית (אפילו באופן ידני). חישוב זה יכול שייעשה אף ע״י המשיבות/מומחה מטעם הצדדים/בודק מטעם והוא אינו כרוך בבירור פרטני. המערערים אף הסבירו מדוע ההפרה רלוונטית לאחוז נכבד מהגמלאים. הנטל עבר למשיבות.

12.2. המשיבות כלל לא הביאו ראיות, נתונים, הצהרות או אפילו טענות קונקרטיות במידה הנדרשת בכדי לסתור, הן לא העידו את מנהל מערכות המידע שלהן, וכל שטענו באופן כללי כי התיקים של העמיתים שפרשו לפני 2.12 ״סרוקים״ וכי החישוב כרוך בעלויות. וכדברי העד מטעמם (פ ע 16 ש 21): ״כל מה שנמצא במערכת התפעולית זה משנת 2012 וזה לא בעיה. אדייק ואמר שזה יותר קל. לגבי שנים קודמות זה לא במערכת הממוחשבת ומטבע הדברים זה יהיה יותר קשה״. ובהמשך הסתייג לגבי נתונים ממוחשבים: ״אני לא יודע אם הנתונים קיימים אני יודע שהמערכת לא קיימת...אני לא איש מערכות מידע״.

12.3. במאמר מוסגר, יוער, כי לאור מהות המשיבות והחובות החוקיות החלות עליהן ברור כי הנתונים שהוקלדו בעבר עדיין קיימים (גם אם לא במערכת הנוכחית) ובכל אופן כי, בעידן הנוכחי של השימוש בבינה מלאכותית (משהובהר כי התיקים לפחות ״סרוקים״) מלאכת דליית הנתונים מהתיקים הסרוקים הינה מלאכה שיכולה להתבצע באופן אוטומטי, מדויק יותר מבן אנוש, ובעלויות זניחות (בדרך זו מפקיד כב׳ המותב שיקים כתובים בכתב יד בכספומט, והמתמחה עושה חיפוש ביטויים בספרים שנסרקו על ידי "Google Books" – המדובר במודלים כמעט חינמיים שניתן למצוא בחיפוש באינטרנט Data Extraction –). לכן, זו אף משימה שהח״מ/ בודק מטעם יכולים לבצע גם בעצמם, ואולי מסיבה זו כבר לא ראוי שזו טענה שתישקל בפסיקה (וזו כנראה הסיבה שלא הועד מנהל מערכות המידע).

12.4. בכל אופן, גם אם נדרשות המשיבות לעשות את המלאכה באופן ידני, וגם אם זו מלאכה עצומה, הרי שזו מלאכה טכנית שאינה כרוכה בבירור פרטני (קובץ חישוב אחד כללי – פונקציה), היא משתלמת יותר מהגשת מספר עצום של תביעות פרטניות, ומשכך פסיקת בית הדין הנכבד אינה עולה בקנה אחד עם הפסיקה לעיל שנסקרה. לעניין זה יודגש, כי הנתונים הבסיסיים הנדרשים לשם ביצוע החישוב, שפורטו במסגרת הבקשה, אינם לקוחים ממערכות תפעול כזו או אחרת אלא מהתקנון החל מאז שנת 2003 וכן, כי, ממילא, העמיתים שפרשו לפני שנת 2012 מוסיפים לקבל גמלה מהמשיבות גם בעידן מערכת מפנה (כך שלפחות עניין הזנת הנתונים האישיים ופרטי התשלום נחסך). כאמור, המשיבות עצמן גם הבהירו – ובוודאי לא סתרו– כי לא מדובר במלאכה לא משתלמת של ״חיפוש מחט בערימת שחת״.

12.5. גם התוצאה לפיה עמית שפרש בחודש ינואר 2012 לא יקבל השבה במסגרת התובענה, בניגוד לחברו שפרש חודש לאחר מכן, ורק בשל כך שהמשיבות עדכנו את מערכת התפעול הפנימית שלהן, מעוררת תחושה של חוסר צדק ותומכת בכך שמדובר בהחלטה שגויה. האמור מקבל משנה תוקף לאור זאת שלגבי חלק מהמשיבות המעבר למערכת החדשה התבצע רק לאחרונה כביכול, וכי יתכן שייפסק, כי גם מרבית עמיתיהן מוחרגים מהתובענה.

12.6. לסיכום, שגה בית הדין הנכבד גם כשצמצם שלא לצורך, בניגוד לתכלית החוק והפסיקה, ובכל הכבוד שלא על בסיס שיקולים רלוונטיים את גודל הקבוצה, בשלב זה.

בית הדין הנכבד מתבקש אפוא לקבל את הערעור ולהורות על אשור הבקשה, לכלל חברי הקבוצה שהתבקשה, ללא הגבלת (תקופת) הסעדים, או, לחלופין, להורות לבית הדין הנכבד דלמטה לשקול את הטענות לעיל וליתן החלטה מנומקת בנושא, וכן לחייב את המשיבות בהוצאות ושכ״ט עו״ד.

__________________

נדב חיים, עו"ד

ב"כ המערערים

הערה: מסמך זה הינו פרי יצירתי בלבד וכל הטענות בו הינן מקוריות שלי, הוא מוצג לטובת הציבור המעוניין בתובענה וכל הזכויות בו שמורות לי (עו״ד נדב חיים)

---

[1]_{כל ההדגשות להלן אינן במקור.}

[2] _{ע"ע 17/03 מריו ויינגרט – מבטחים 9.5.05 .(להלן: ״עניין ויינגרט״)}

[3] _{עס"ק  11802-04-20 מדינת ישראל - יעקב משולם ו-34 אח' (17.01.2021}

[4] ע"א (מחוזי ת"א) 2298-08 חיים קיסר נ' אהרון קיסר, תק-מח 2010(4), 23515, 23520 (2010)

[5] _{קג בית דין אזורי לעבודה 24738-04/15 פרנבך נ' מבטחים מוסד לבטוח סוציאלי של העובדים בע״מ (22.7.20)}

[6] _{ע״א 7205/13 יעקב מולהי נ. מדינת ישראל משרד הבריאות – עליון 21.8.14. וראו גם ס״ע 10073-04-11 בראול נגד עיריית ת״א ואח׳ אזורי ת״א - (25.9.13) כי ״ הנתבעים כלל לא הרימו את הנטל הנדרש להוכיח כי המנוחה ידעה על קיום הפוליסה בחברת כלל. עיון בתלושי השכר מעלה כי אין כל איזכור לפוליסה זו או לניכוי כלשהו משכרה של המנוחה בגין פוליסה זו.״}

[7] _{ע״א 03/6887 רזניק נ׳ ניר שיתופי אגודה ארצית שיתופית להתיישבות עובדים )נבו 2010.7.20( )}

[8] _{ת"צ 10538-02-13 עמותת הצלחה – לקידום חברה הוגנת (ע"ר) נ' אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ ואח׳ פורסם בנבו (19.1.20)}

[9] _{ע"ע 533-09 עופרה אילן ו- 24 אח' נ' שירותי בריאות כללית, מיום 15.06.2011}

[10] _{עב' (באר-שבע) 1319/99 - אלברט אוזן ואח' נ' "הסנה" חברה ישראלית לביטוח בע"מ בניהול מורשה ואח' (תקדין 6.8.2003)}

[11] _{עמוד 13 להחלטה דנן שורה 23.}

[12] _{ת"צ 58029-11-14 מנחם קירשבלום נ' רשות המסים (פסק דין מיום 9.12.19)}

[13] _{עע בית הדין הארצי לעבודה 33793-12/16 עתליה אביגל, ויאצ'סלב גוזנפוד, אפרת אנטמן נ' באג מולטיסיסטם בע"מ ובאופן דומה גם לאחרונה בבית הדין האזורי בעניין תצ 70365-02/20 נינה דרעי נ' אספרסו קלאב בע"מ 15/02/2022}

[14] _{"ע״ע 36096-02-16, ע"ע 7386-02-16"קסטרו מודל בע"מ - אור שחם}

[15] _{ת"צ 13-05-13982 בר נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (מחוזי ת״א 30.8.15)}

[16] _{תצ מחוזי 22057-08/13 אהרן פלס נ' אגד אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ – 31.12.15}