הציטוט שלהלן מתוך כתב טענות שלי שהוגש לערכאות – מותר השימוש באחריות המשתמש

ב. כללי – העסקה במשותף על ידי נתבעת 1

התובע יטען, כי יש לקבוע כי הועסק גם על ידי נתבעת 1 וכי היא חבה ביחד ולחוד עם נתבעת 2 בתשלום מלוא הסעדים הנתבעים על ידו, וזאת מהסיבות שלהלן:

1. ראשית, כפי שיפורט להלן, הוכח כי זכויות התובע הופרו בשיטתיות ובין היתר לא שולמו לו זכויות מינימאליות המגיעות לעובדי חברות בנייה מסוגה של נתבעת 1 – זכויות אשר יש להניח היו בוודאי משולמות לו, בזמן אמת וללא פתחון פה, אילו רק היו מונפקים לו תלושי שכר ישירות על ידה - נתבעת 1 כלל לא הציגה נתונים אודות התחשבנות לפיה כביכול שלמה לנתבעת 2 תשלום המכסה את הזכויות המגיעות לתובע על פי חוק וכן לא פירטה ולא התייחסה כלל לפעולות פיקוח שהיה עליה לעשות בתור מזמין שירות "אותנטי" (ולא רק זו אלא שבנסיבות החריגות דנן ניתן לקבוע, כי אף עסקינן במצב בו מתקיימת הוראת סעיף 6א. (א) (3) לחוק שכר מינימום, תשמ"ז 1987)).

2. שנית, מהעדויות מטעם נתבעת 2 עצמה עולה (למשל עדות מר ______ בפ' ע' 11 ש' 23 – 27), כי מהות העסקתו של התובע (ואחרים) אצל נתבעת 1 כלל לא הייתה במהותה זמנית ומכך ניתן להסיק, כי לא היה צורך אמתי בהעסקתו של התובע באמצעות חברת כח אדם מלבד ניסיון להתחמק מתשלום זכויותיו - "כל הסדר שאינו אמיתי אך נושא מראית עין חיצונית של הסדר אמיתי יכול להוביל למסקנה כי המשתמש הוא המעסיק של העובד. כך למשל, העסקת עובד חברת כוח אדם תוך עקיפת הסדרים חוקיים או הסדרים מנהליים מחייבים, אינה משקפת מציאות של צורך אמיתי בשירותיה של חברת כוח אדם. עולם המשפט יתחקה לעולם אחר טיבו האמיתי של ההסדר ויתעלם ממראית העין החיצונית" (ע"ע 410/06 המוסד לביטוח לאומי – ראיד פאהום, 2.11.08, פסקה 39 לחוות דעתו של כב' השופט צור).

3. שלישית, מהעדויות עולה כי הפיקוח המלא וכן עצם העסקתו של התובע היו תלויים בפועל רק בנתבעת 1 – נתבעת 1 כלל לא העידה את מנהלי אתר לסתור את טענת התובע כי פוטר בפועל על ידיהם או כי הועסק בפיקוח מקיף שלהם בלבד, תוך שימוש בכלי עבודה של נתבעת 1 בלבד, ומנגד נתבעת 2 העידה מטעמה את מר _____ אשר בעצמו טען לפרוטוקול, כי תפקידו התמצה בביקור שבועי לכל היותר באתר נתבע 1 וכי פיקח עם נציג נוסף של נתבעת 2 על מאות עובדים פליטים אריתראים במהלך תקופת העסקתו של התובע (ע' 11 ש' 2).

4. לעניין זה, התובע יטען, כי העובדה שקבל את שכרו באמצעות נציג נתבעת 2 ואף כי הוא זה שהתנהל מולו (פורמאלית) בכל הנוגע לגובה שכרו אינה מעלה או מורידה דבר מטענתו כי המשתמשת – נתבעת 1 - הינה מעסיקה בפועל בכל תקופת העסקתו של התובע וכי שכרו ועצם העסקתו של התובע (פיטוריו) נקבעו בפועל רק על פי רצונו של מנהל מטעם נתבעת 1 (תצהיר התובע ופרוטוקול ע' 6 ש' 12-16). מעדותו של מר ____ (ומעצם אי העדת מנהלי נתבעת 1) עולה, כי לא יכל להיות פיקוח אמיתי ומשמעותי (אפילו במובן "המצומצם" של העסקה דרך חברת כח אדם) על העסקתו של התובע באמצעות מר _____ (ואף באמצעות עובד נוסף) בתקופה הנדונה, וכי אין משמעות אמתית למצג שהוצג לתובע . לכך מצטרפת עדותו של מר מקונן – העד מטעם התובע – אשר הועסק על ידי נתבעת 1, באמצעות נתבעת 2, כשנתיים ושמונה ואף הועבר מאתר של נתבעת 1 לאתר אחר של נתבעת 1 על פי צרכיה של נתבעת 1. מר מקונן אף העיד כי פיקוח השעות נעשה על ידי מר איגור מטעם נתבעת 1 אשר העביר בתום החודש את הדיווח לאישור מר אלכס- אף הוא מנהל נתבעת 1 (פ' ע' 10 ש' 13- 16). מנגד מר אבי העיד בעצמו כי לא התקשר לתובע לאחר סיום העסקתו הגם שלא קבל ממנו הודעה על הפסקת עבודתו (פ' ע' 11 ש' 21-22), ובכך גם אליבא גרסת הנתבעות (המוכחשת) יש בכדי להוכיח כי נתבעת 2 שמשה בפועל "צינור" וכי נתבעת 1 הייתה לכל הפחות מעסיקה במשותף.

5. לחלופין, גם אם ישתכנע בית בית הדין הנכבד כי אין עסקינן בהעסקה במשותף הרי שעל פי הוראות סעיפים 12 א (ב) ו- (ג) לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם, תשנ"ו-1996 (להלן: "חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם"), ומאחר שהתובע הועסק אצל נתבעת 1 למעלה מתשעה חודשים יש לראותו כעובד של נתבעת 1 לכל דבר ועניין ועניין זה לכשעצמו (העסקה מעבר לתקופה הקבועה בחוק) תומך בטענה כי יש לראות בנתבעת 1 כמעסיקה כבר מתחילת העסקתו של התובע באתריה (ויודגש כי סעיף 12 א (ה) 1 המחריג מהוראות האמורות עובדים של תאגיד זר בבניין כלל אינו רלוונטי לנסיבות דנן שכן נתבעת 2 כלל אינה טוענת שהינה בגדר תאגיד כאמור בעל רישיון לפי סעיף 10 א לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, כפי שקובע הסעיף הנ"ל).

6. הנה כי כן, בין כה ובין כה יש לראות בנתבעת 1 מעסיקה של התובע לכל דבר ועניין ובהתאם לחייבה בשלום זכויותיו יחד ולחוד עם נתבעת 2.

ג. תחולת צווי ההרחבה בענף הבנייה לגבי התובע

כפי שיפורט להלן, יש להחיל לגבי התובע את הוראות צווי ההרחבה בענף הבנייה החל מראשית העסקתו אצל הנתבעות וזאת מהסיבות שלהלן:

7. ראשית, כאמור לעיל, יש לראות בנתבעת 1 כמעסיקה של התובע לכל אורך תקופת העסקתו (או לכל הפחות מהחודש העשירי להעסקתו ואילך עם צירוף הותק רטרואקטיבית) ולכן ומאחר שלא נסתרה הטענה כי נתבעת 1 הינה חברת בניה, פשיטא כי יש להחיל לגבי התובע את הוראות צווי ההרחבה בבניה שחלו לגביה בתקופת העסקתו, ולו בשל מהות עיסוקה העיקרי ומבלי קשר לכל עניין אחר.

· לשם הנוחות מצ"ב העתקי צווי ההרחבה בזמנים הרלוונטיים כנספח א' לסיכומים, לרבות אסמכתאות לגבי מועד כניסתם לתוקף (להלן: "צווי ההרחבה בבנייה".

8. עם זאת, לחלופין ולשם הזהירות בלבד, יפרט התובע להלן מדוע יש להחיל לגביו את הוראות צווי ההרחבה בבניה וזאת אף אם יקבע בית הדין הנכבד כי במשך חלק מתקופת העסקתו או אף כולה היה בגדר עובד של נתבעת 2 בלבד:

9. ראשית, מכח הוראות סעיף 13 לחוק קבלני כח אדם הקובעות באופן ברור, כך:

13. (א) תנאי העבודה, ובמקום שיש בו הסכם קיבוצי - הוראות ההסכם הקיבוצי, החלים על עובדים במקום העבודה שבו עובדים גם עובדי קבלן כוח אדם, יחולו, לפי הענין, על העובדים של קבלן כוח האדם המועסקים באותו מקום עבודה, בהתאמה, בין היתר, לסוג העבודה ולותק בעבודה אצל המעסיק בפועל.

(ב) חלים על העובד של קבלן כוח אדם יותר מהסכם קיבוצי אחד, ינהגו לפי ההוראה שהיא לטובת העובד; לענין סעיף קטן זה, "הסכם קיבוצי" - לרבות הסכם קיבוצי החל על עובדים מכוח סעיף קטן (א) או הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי העבודה אצל קבלן כוח האדם.

(ג) הוראת סעיף קטן (א) לא תחול לגבי עובד שתנאי עבודתו אצל קבלן כוח האדם מוסדרים בהסכם קיבוצי כללי כמשמעותו בחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז-1957, ובלבד שהסכם כאמור הורחב בצו הרחבה, וההגדרה "הסכם קיבוצי" שבסעיף 1 לא תחול לענין זה.

יצוין, כי בסעיף 1 לחוק קבלני כח אדם מוגדר המונח "הסכם קיבוצי", כך:

"הסכם קיבוצי" - כמשמעותו בחוק הסכמים קיבוציים, תשי"ז-1957, לרבות צו הרחבה כמשמעותו בחוק האמור, והסדר קיבוצי בכתב;

10. היינו, המחוקק קבע כי על תנאי העבודה אצל המשתמש לרבות אלה מכח הסכם קיבוצי הינם תנאי העבודה אשר יחולו על העובד המוצב אצלו על ידי חברת כח אדם, ולעניין זה באה ההגדרה בסעיף 1 לחוק קבלני כח אדם ומבהירה כי הוראות הסכם קיבוצי לרבות אלה החלות מכוח צו הרחבה בלבד על המשתמש הינן ההוראות אשר יחולו גם לגבי העובד המועסק על ידי חברת כח אדם.

11. לעומת זאת, החריג בהוראת סעיף 13 (ג) מחריג כביכול, בתנאים מסוימים, הוראה זו אולם זאת רק לגבי חברות כח אדם אשר הן צד ישיר להסכם קיבוצי (שכן המחוקק קבע "ברחל בתך הקטנה" כי ההגדה "הסכם קיבוצי" בסעיף 1 לחוק לא תחול. היינו - לעניין סעיף 13 (ג) הנ"ל אין די בתחולת הסכם קיבוצי מכח צו הרחבה בכדי להכנס לגדרי החריג והחריג יחול על מי שהוא "צד להסכם קיבוצי" ממש ככתבו וכלשונו).

12. הווה אומר – כל עוד נתבעת 2 אינה צד ישיר להסכם קיבוצי אחר אין ולא יכולה להישמע כל טענה לפיה לא חלות לגבי העובדים המועסקים על ידה הוראות צווי ההרחבה החלות על המשתמשים בשירותיה אצלם מוצבים העובדים.

13. דברים אלה ברורים וכל טענה אחרת לא רק שהינה חורגת ממתחם הפרשנות הלשוני של החוק אלא שהיא סותרת את תכלית תיקון הסעיף האמור.

14. ואכן, פסיקת בית הדין הנכבד כבר קבעה לא פעם, כי אין בעובדה שהעובד מועסק על ידי חברת כח אדם לכשעצמה בכדי לשלול ממנו את השוואת התנאים המגיעים לו מכוח תחולת צווי הרחבה ובפרט בתחום הבניה. כך למשל בעניין תע"א 10067-09 בורקו ולרי נגד לאופר-שחף שירותי ניהול בע"מ שצוטט כבר בכתב התביעה (בה"ש 1):

"בכל מקרה, על פי ההלכה הפסוקה, בין אם הנתבעת היא חברה הפועלת בענף הבנייה ובין אם היא חברת כוח אדם, חל עליה צו ההרחבה האמור (ע"ר 4040/08 רסידו מאגרי אנוש נ' פרונזה (9.11.10), כב' השופטת חנה בן-יוסף; עב 6115/02 פישזון נ' לאופר שחף שירותי ניהול בע"מ (6.12.05), כב' השופט אילן איטח). על כן, יוכרעו זכויותיו השונות של התובע בתביעה זו על פי הוראות צו ההרחבה בענף הבנייה והעבודות הציבוריות בעת הרלוונטית".

ובעניין ע"ר 4040/08 רסידו נ' פרונזה המצוטט לעיל שם, נקבע:

"מאחר שהמערערת אינה חברה באיגוד הארצי של החברות למשאבי אנוש ואינה צד להסכם הקיבוצי בענף קבלני כוח אדם, היא אינה נכנסת לגדר החריג שבסעיף 13(ג). משכך, הסעיף הרלבנטי בעניינה של המערערת הוא סעיף 13(א), לפיו יש להחיל על עובד כוח אדם את ההסכם הקיבוצי שחל על מקום העבודה בו מועסק, קרי, ההסכם הקיבוצי בענף הבניין."

15. ודברים אלה אף נקבעו על ידי בית הדין הנכבד, לא מכבר בעניין ס"ע 43927-02-14 Woldu נ' טוטאל פתרונות כ"א בע"מ (להלן: "עניין וולדו"):

"מהוראות סעיף 13(ג) עולה כי החריג לכלל בדבר השוואת תנאים המוציא עובדי קבלן כוח אדם שתנאי עבודתם הוסדרו בהסכם קיבוצי כללי מתחולתו של סעיף 13(א), חל רק על מי שהוא צד ישיר להסכם קיבוצי כללי ולא על מי שהוראות הסכם זה חלות עליו מכוח צו ההרחבה (בר"ע 37557-08-10 חרמון ג.נ. שרותים נ' אלכסנדרוב (26.12. 10). במקרה זה, הנתבעת אינה טוענת, וממילא גם לא הוכיחה, שחלות עליה הוראות ההסכם הקיבוצי בענף שירותי משאבי אנוש (7003/2004) , להבדיל מהוראות צו ההרחבה שהוצא עליו. מכאן, הרי שהחריג לכלל בדבר השוואת תנאי עבודתם של עובדי קבלני כוח אדם אינו חל."

16. על כן ומאחר שנתבעת 2 לא טענה ולא הוכיחה כי היא צד ישיר להסכם קיבוצי כללי הרי שדי באמור בכדי לקבוע כי חלות לגבי התובע הוראות צווי ההרחבה בענף הבנייה מכח השוואת תנאים וזאת אף אם היה נקבע כי התובע לא מועסק על ידי נתבעת 1.

17. שנית, לחלופי חילופין ולמען הזהירות בלבד - יצוין, כי גם אם היה ניתן לקבל פרשנות אחרת להוראות החוק האמורות או אף אם הייתה נתבעת 2 צד ישיר להסכם קיבוצי כאמור וגם אם הייתה מיישמת אותו (ולא כך והיא אינה יכולה לטעון כך כעת), הרי שעל פי הפסיקה לא היה בכך בכדי לגרוע מהוראות החוק בדבר השוואת תנאים מכוח צווי הרחבה בענף הבנייה בנסיבות של התובע דנן.

18. ובמה דברים אמורים? ראשית, בנסיבות דנן הוכח, כי עסקינן בתובע אשר, כמו עובדים אחרים, עסק בפועל באתר הבניה בעבודות בניה, שכן טענת התובע לגבי אופי ומהות עבודתו כלל לא נסתרה. לעניין זה יודגש, כי נתבעת 1 לא העידה אף מנהל עבודה ישיר מטעמה ואילו, מנגד, מר ______ שהעיד מטעם נתבעת 2 העיד כי מלבד ביקור שבועי לא הגיע לאתר הבניה וכן כי פיקח על מאות עובדים יחד עם מנהל נוסף.

19. שנית, בין כה ובין כה, גם אם ניתן היה לקבל את טענת נתבעת 2 לפיה התובע עסק בניקיון בלבד (עניין המוכחש מכל וכול) הרי שעל פי עדותו וגרסתו של מר ______ מטעם נתבעת 2 לא היה בכך בכדי לשנות מהמסקנה המתחייבת לפיה התובע הועסק בתפקיד שאינו זמני במהותו. וכך העיד מר ______ (פ' ע' 11 ש' 23 – 27):

"התובע מדבר על אתר בנס ציונה נכון להיום 4 שנים אחרי סיום העסקה אנחנו עדיין מעסיקים עובדים באותו אתר.

ש. באותו היקף?

ת. עובדי ניקיון צריך תמיד"

20. הנה-כי-כן, מר ______ מודה בעצמו כי התפקיד אותו ביצע התובע, גם לגרסתו, איננו תפקיד זמני אלא אינהרנטי לפעילותה של נתבעת 1 ועל כן ממילא גם על פי תכלית חוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם לא ניתן להעלות טענה לפיה אין להחיל על התובע את הוראות צו ההרחבה בענף הבנייה.

21. וכפי שפסק בית הדין בעניין וולדו לעיל:

"יתרה מכך, הפסיקה קבעה כי את סעיפי התחולה של ההסכם הקיבוצי בענף שירותי משאבי אנוש יש לפרש על רקע תכלית סעיפים 12או-13לחוק העסקת קבלני כוח אדם וכן על רקע המאפיינים של תבנית ההעסקה באמצעות קבלני כוח אדם, המוגבלת למקרים בהם נזקק המעסיק לכוח אדם זמני... בענייננו זה, עבודתו של העובד באתר הבנייה, תוגדר אשר תוגדר, אינה מהווה עבודה זמנית מעם טבעה וטיבה, ובפועל אף לא הייתה כזו..."

22. ובפסק דין אחר שניתן זה עתה (28.6.16) בעניין סע"ש 33235-07-14 – Awet נ' טוטאל פתרונות ואח' (להלן: "עניין Awet") נפסק כנגד ---, כך:

"המצב המשפטי, אם כן, הוא כי החריג לכלל בדבר השוואת תנאי העבודה אינו חל על התובע ועל כן, הוא זכאי מכח סעיף 13 לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם לתנאי העבודה על פי צו ההרחבה בענף הבניין...

בנוסף, לא שוכנענו כי צו ההרחבה בענף שירותי כח האדם, 2004 חל על התובע שכן תפקידו אינו נמנה על התפקידים המפורטים בסעיף 5 לצו והעסקתו לא הייתה זמנית או תקופתית מטבעה כנדרש בצו (צו ההרחבה בענף כח אדם – הח"מ)

....

על פי פסיקת בית הדין הארצי אין בעצם ההפרה של סעיף 5 להסכם הקיבוצי כדי להוציא עובדים מתחולתו של ההסכם הקיבוצי, ובכך להחיל עליהם את סעיף 13(א) לחוק ואולם, הפרה זו מקימה עילת תביעה נגד חברת כח האדם המקימה את הזכאות לפיצוי העובדים בשיעור ערך הזכויות להן היו זכאים לו קבלו את תנאי השכר והנלווים הקבועים בהסכם הקיבוצי החל על עובדי המשתמש ( ראה ע"ע 131/07 גולדנברג נ' אורטל שירותי כ"א בע"מ [ פורסם בנבו], ניתן ביום 13.5.09).

מכאן שאף אם היינו קובעים כי חל על התובע צו ההרחבה בענף אספקת כח האדם, הרי שהעסקתו מנוגדת לסעיף 5 להסכם ולפיכך זכאי היה לזכויות על פי צו ההרחבה בענף הבניין"

23. הנה כי כן, בין כה ובין כה חלות לגבי התובע הוראות צווי ההרחבה בענף כח אדם- בין אם הועסק העסקה ישירה על ידי נתבעת 1, בין אם יש לראות בה כמעסיקה מכח הוראת סעיף 12 לחוק קבלני כח אדם, בין אם מכח הוראות סעיף 13 לחוק הנ"ל ואף כפיצוי מכוח העסקה המנוגדת לסעיף 5 לצו ההרחבה בענף כח אדם כאמור בפסיקה לעיל.

ד. הפרשי שכר – מניפולציות בתלושים

24. התובע טען בכתב התביעה כי הנתבעות הציגו לו ולעובדים אחרים את מספר שעות עבודתו המדויק (נטו) תחת הרובריקה "קוד דיור" וכי בפועל שולם לו, ולעובדים אחרים, אך ורק שכר הנטו בתעריף שנקבע עמו במכפלת שעות עבודתו (22 ₪ נטו לחצי שנה ראשונה, 23 ₪ לחצי שנה שנייה ו- 24 ₪ בהמשך – זו הייתה מתכונת התשלום והעבודה לכל עובדי נתבעת 2 עד יוני 2013).

25. בפועל, נתבעת 2 ניצלה את אי הבנתו של התובע ובנתה את תלושי השכר כך שהוצג מספר שעות עבודה נמוך מזה שעבד בפועל והמרווח (משכר הנטו ששולם לו) הוצג כתשלום עבור סוציאליות כביכול.

26. למרות שהתובע לא שמר חלק גדול מתלושי השכר שנמסרו לו ואלו הנתבעות מצדן גילו לתובע במסגרת עיון ספציפי תלושים שאינם אותנטיים (ללא הרובריקה – קוד דיור) לא קשה להבין, כי התובע צודק בטענתו.

27. ראשית: כל תלושי השכר מתחלקים בצורה עגולה (או מחצית שעה) ללא שארית בתעריף הנטו לו טוען התובע. לו שורת הנטו של התובע הייתה מייצגת מספר אקראי שנוצר כתוצאה מתשלום זכויותיו הסוציאליות והשעות הנוספות, הרי שהסיכוי שמספר זה (בן ארבע ספרות) היה מתחלק ב – 22 או 23 או 24 (לפי התקופה) ללא שארית הינו מזערי ביותר – הסיכוי שבכל התלושים של התובע (ושל אחרים) יקרה הדבר (ואף בהתאם לשינוי בתעריפים לשעה) הינו קרוב לאפס ולכן די בכך כדי להוכיח כי טענת הנתבעות כי כביכול שורת הנטו מבטאת תוצאה של חישוב אקראי של שעות עבודה בפועל בתוספת זכויות נלוות הינה שקר גס.

28. ואכן, לא בכדי סרבו הנתבעות לפרט בכתב ההגנה או בתצהיריהם אודות מהות הרובריקה הנ"ל או אודות חישוב תשלום הסוציאליות ששולם לטענתן לתובע ולא בכדי לא ידעה להסביר זאת מנהלת הכספים של נתבעת 2 בעדותה. אין זאת אלא כי אין ולא יכול להיות מבחינה הגיונית הסבר מניח את הדעת לסתור את טענת התובע בנושא.

29. על כן, על בסיס העדויות והראיות בתיק הוכחה טענת התובע למניפולציה בתלושי השכר או במילים אחרות: לאי תשלום שעות עבודה והצגה כוזבת של נתונים בתלושי השכר.

30. יצוין, כי גם בעובדה שהנתבעות בחרו להציג דוחות נוכחות ממוחשבים כביכול (ובהם מספר שעות "עגול" ולא מדויק) ולא ידניים, כפי שעולה מהעדויות שהיה בפועל (עדות התובע ומטעמו וגם עדות מר ______ מטעם הנתבעות – בעמוד 2 פסקה 10 לתצהירו - אשר טען, כי התובע נעלם "עם דוח השעות שלו"), יש בכדי להוכיח את טענת התובע לגבי מספר שעות עבודתו הנכון.

31. ויודגש – אם היו מוצגים דוחות נוכחות חתומים על ידי מנהלי העבודה אמנם לא היה בכך בכדי להפוך את נטל השכנוע שנקבע בסעיף 26ב' (א) לחוק הגנת השכר, אולם ייתכן שהיה בכך בכדי לנסות להפחית מחומרת הטענות. אלא שגם זאת לא נעשה ולא בכדי!

32. לכך, יש להוסיף את העובדה שאף אחד ממנהלי העבודה מטעם נתבעת 1 לא העיד ואילו העדים מטעם נתבעת 2 העידו כי לא בדקו את השעות (פ' ע' 10 ש' 26-32 וכן ע' 12 1 -16).

33. הנה-כי-כן, הוכחה טענת התובע לגבי היקף שעות עבודתו וחמור מכך הוכחה גם טענתו לגבי מניפולציות מכוונות בתלושי השכר וגריעת שעות עבודה משכרו.

ה. הפרשי שכר - תעריף צו הרחבה

34. על פי הוראת צו הרחבה 2010 התעריף לשעת עבודה לכל עובד בענף הבנייה לא יפחת מ- 4,350 על פי 182 שעות (42 שעות שבועיות) היינו – 26.37 ₪ ויכנס לתוקפו עם כניסתה של ההוראה בסעיף 33 יד (ב) לחוק הסכמים קיבוציים, התשי"ז 1957 לתוספת השנייה לחוק להגברת האכיפה בדיני העבודה, 2011 ההוראה האמורה נכללה בתוספת השנייה במסגרת חלק ג' ס' 11 וזאת ממועד פרסום החוק ברשומות בס"ח 2326 מיום 19.12.2011. החל מחודש ינואר 2012 עודכן השכר התעריפי ל- 27.47 ₪ וזאת מכוח הוראות צו ההרחבה 2012.

ו. הפרשי שכר – ניכוי דמי ביטוח (נטו)

35. לתובע נוכה סכום של 100 ₪ נטו בגין דמי ביטוח אולם הנתבעות לא הציגו כל ראיה לתשלום סך שיצדיק ניכוי בסכום האמור (בכל אופן וכאמור בכתב התביעה מותר בניכוי שליש מהסכום ששולם בפועל) ועל כן מתבקש בית הדין הנכבד לקבל רכיב תביעה זה במלואו.

על כן, ולאור כל האמור לעיל יש לקבל את התחשיבים מטעם התובע - תחשיבים אשר לא נסתרו - ובית הדין הנכבד מתבקש לפסוק לתובע את מלוא הסכומים בגדרי התביעה – 25,573 ₪ ובתוספת ריבית והצמדה מיום החבות עד למועד התשלום בפועל.

ז. דמי חגים

36. טענות התובע באשר למועדי החג בהם נעדר מעבודתו לא נסתרו כלל ועל כן מתבקש בית הדין לפסוק לו סך של 552 ₪ כדמי חגים (כולל יום בחירה על פי צווי ההרחבה) כאמור בתצהיר התובע ומכח הוראת סעיף 40 לצו ההרחבה).

ח. חופשה, הבראה, ופנסיה (חלק מעסיק- לא כולל חלק פיצויים)

37. כאמור יש להחיל לגבי התובע את הוראות צווי ההרחבה ועל כן מתבקש בית הדין הנכבד לפסוק לתובע את מלוא הסכומים הנתבעים בכתב התביעה (בניכוי ששולם).

38. לעניין זה לא נסתרה טענת התובע באשר לאי ניצול ימי החופשה (לא הוצג פנקס חופשה) ולעניין הפנסיה אין לקבל את טענות הנתבעות כי כביכול בהיות התובע מבקש מקלט אינו זכאי לפיצוי בגין אי הפרשות פנסיוניות (הגם שטענה ששלמה לו בתלושי השכר) וזאת לאור ההלכה בבר"ע (ארצי) 51823-10-14 י .ב. שיא משאבים בע"מ ואח' - Hitam Abaker ואח'.

ז. פיצוי בגין פיטורים שלא כדין

39. התובע טען בתצהירו (וכן בח.נ פ' ע' 6 ש' 10 – 22), כי פוטר למעשה על ידי בעל הבית – מנהל העבודה מטעם נתבעת 1 וכי נאמר לו, כי ישהה בביתו עד אשר יצרו אתו קשר – דבר שלא קרה.

40. נתבעת 1 כלל לא מצאה לנכון להעיד את מנהל העבודה באתר אשר יעיד על "היעלמותו" של התובע כפי שהיא טוענת או בכדי שיכחיש את טענת התובע באשר לנסיבות סיום העסקתו (כי נאמר לו כי אין כרגע צורך בשירותיו) ובזאת, לצד העובדה שמר ______ – מנהל מטעם נתבעת 2 – העיד בעצמו וטען, כי תפקידו התמצה בפיקוח מקרו בלבד, די בכדי להוכיח את טענתו של התובע בעניין.

41. וכדברי בית הדיו בעניין וולדו בנסיבות דומות כנגד הנתבעת 2:

"העד שהובא שפך אור כללי בלבד על נסיבות סיום ההעסקה של התובע. לעניין ניסיון יצירת הקשר עם העובד, מצאתי כי מר ______ נתן גרסה כללית בלבד שאינה נוגעת ישירות לעובד ואינה מעידה על כך שבוצע ניסיון ממשי ליצור עמו קשר...

סיכומו של דבר, הנתבעת לא הביאה כל עדות ממקור ראשון לסתור את טענות התובע בדבר נסיבות סיום עבודתו. בנוסף, לא עשתה כל מאמץ סביר על מנת לברר, בסמוך למועד סיום ההעסקה, האם העובד אכן גילה דעתו באופן מפורש ושאינו משתמע לשתי פנים, כי אין בכוונתו להמשיך את העסקתו אצל הנתבעת.

המעסיקה הצביעה על סתירות ואי בהירות לכאורה בגרסת העובד: העובד טען בחקירתו כי כשחזר מחופשתו לעבודה, נאמר לו שיחזור/ילך (ע' 7, ש' 14). בניגוד לעמדתה של המעסיקה, לא מצאתי כי מדובר בשתי מילים בעלות משמעות הפוכה בעניין זה, שכן ניכר כי מבחינת העובד המשמעות היא זהה וכוונתה כי העובד צריך ללכת ממקום העבודה באותו מועד וכי " יכניסו אותו לעבודה"

42. זאת ועוד, מר ______ מטעם נתבעת 2 העיד כי כלל לא ניסה ליצור קשר עם התובע (פ' ע' 11 ש' 21-22) וברור כי גרסה זו תמוהה בלשון המעטה כאשר נטען (טענה מוכחשת) כי התובע פשוט נעלם יום אחד לאחר שנה וחודשיים במהלכם לא נעדר מעבודתו. ניתן היה לצפות כי לכל הפחות יבצעו מנהליו שיחת טלפון בכדי לבדוק היכן הוא ומה עלה בגורלו, ובמיוחד כאשר מר ______ מצהיר בסעיף 8 לתצהירו, כי "התובע מעולם לא התלונן" וכי היעלמותו "הבלתי צפויה" הותירה את הנתבעות בפני "שוקת שבורה" – ניתן היה לצפות שלכל הפחות ינסה ליצור קשר עם התובע.

43. זאת ועוד, טענת מר ______ בתצהירו, כי התובע נעלם יחד עם דוח השעות שלו (הגם שהציג בכל דוח ממוחשב) וכי לכן שולם לו כביכול שכר נוסף על חודש ינואר 2013 (טענה המוכחשת מכל וכל) הינה טענה שאינה הגיונית ואינה עולה בקנה אחד עם גרסתו, כי לא ניסה ליצור עם התובע קשר (כיצד כביכול שולם לו שכר על חודש ינואר 2013 – מי מסר לו השיק? וכיצד חושבו שעות עבודתו של התובע? כל זאת כאשר מר ______ מצהיר בנחרצות, מספר פעמים, "הריני להצהיר כי התובע התפטר" (למשל ס' 52 לתצהירו).

44. זאת ועוד, אם כביכול נגרמו לנתבעות נזקים מ"היעלמותו" של התובע – נזקים אשר בגינם טוענת לקיזוז אי הודעה מוקדמת בכתב ההגנה – מדוע לא "קוזזו" נזקים אלה מתלוש השכר כביכול של התובע לחודש ינואר 2013 - תשלום אשר לטענת הנתבעות שולם לתובע רק בחודש מרץ 2013 – הרבה אחרי שיכלה לברר את נסיבות היעלמותו של התובע כביכול.

45. אין זאת אלא כי טענה זו כמו מרבית טענות הנתבעות והעדויות מטעמן של הנתבעות – אינה אמת (בלשון עדינה).

46. הנה כי כן, גם בעניין זה מתבקש בית הדין הנכבד לקבל את גרסת התובע ובהתאם לפסוק לו את מלוא הפיצוי הנתבע על ידו בגין פיטוריו שלא כדין – פיטורים שנעשו אגב רמיסת זכויות התובע ובהמשך להתנהלות עמו משך כל תקופת העסקתו.

47. פיצויי פיטורים

48. כאמור, הוכח כי התובע פוטר ולא התפטר וכי חרף הפרת זכויותיו (אשר לכשעצמה יכלה להקים לו זכות לפיצויי פיטורים) היה מעוניין בהמשך העסקתו אצל הנתבעות.

49. על כן על הנתבעות לשלם לו את מלוא פיצויי הפיטורים המגיעים לו ובסך של 5,833 ₪ בתוספת ריבית והצמדה.

50. לעניין זה יצוין, כי על פי סעיף 31 לצו ההרחבה בענף הבניין (2010) התובע היה זכאי ל 72% מסך פיצויי הפיטורים (הפרשות על חשבון פיצויים), גם אם היה מתפטר ולא מפוטר (ולכן, לפחות לגבי החובה לשלם את חלק הארי של פיצויי הפיטורים, לא יכולה הייתה להיות מחלוקת).

51. דמי הודעה מוקדמת

52. כאמור, הוכחה טענת התובע באשר לנסיבות סיום העסקתו ובהתאם יש לפסוק לו דמי הודעה מוקדמת בסך של 15*8.5*27.47= 3,500 ₪, ובתוספת ריבית והצמדה מיום החבות.

53. פיצוי לדוגמה בגין אי מתן הודעה על תנאי העסקה

54. התובע טען בכתב התביעה, והצהיר בתצהירו, כי לא הוחתם על הסכם העסקה ועתר לפיצוי דוגמה.

55. הנתבעות מנגד הציגו לראשונה בתצהיר העדות מטעמו של מר ______ מסמך המתיימר להיות הסכם העסקה החתום על ידי התובע. מסמך לא גולה לתובע מעולם (לא במסגרת גלוי מסמכים), ולא בכדי (שכן, כאמור התובע מעולם לא חתם על המסמך).

56. לא זו אף זו, מר ______ בעצמו כאשר נשאל לפרוטקול במסגר ח.נ (פ' ע' 11 ש' 5-11) טען כי אינו זוכר אם החתים את התובע על המסמך ההסכם הנטען ומכאן שעניין לנו גם במסמך המוצג שלא על ידי עורכו ובעדות לא אמינה של מר ______, אשר הצהיר כי התובע חתם על המסמך (ס' 15 לתצהירו).

57. זאת ועוד, שעה שהכחיש התובע כי חתם על המסמך היה על הנתבעת להוכיח אחרת, שכן:

"הלכה פסוקה זה שנים היא, כי כאשר הנתבע כופר בחתימתו, הראיה על התובע" (ע"א 268/56 נוי ואח' נ' עיריית חדרה ואח', פ"ד יב 353, 358 (1958) וכן- "די אם הנתבע כופר בחתימה כדי שעול ההוכחה שזו חתימתו, כחלק מרכיבי התביעה, יהא מוטל על התובע" (ע"א 316/79 חמדאן נ' ליאני ואח', פ"ד לד(2) 309, 315 (1979)

58. זאת ועוד, מבלי לגרוע מכל האמור לעיל יצוין, כי תוכנו של המסמך כלל אינו ברור – לא הוצג תרגום ולעניין זה לעניין זה אין אלא להביא מדברי בית הדין הנכבד בעניין Awet שם נפסק נגד נתבעת 2, כך:

"בעניינו, לא הוצג בפנינו תרגום של המסמך לגביו נטען כי מדובר בהסכם העבודה שנערך לתובע ונחתם על ידו על כן , לא ניתן לקבוע האם המסמך כולל את פירוט תנאי עבודתו של העובד כנדרש בחוק הודעה לעובד, אם לאו. לפיכך, אין בידינו לקבוע כי התובע קיבל הודעה על תנאי עבודה כנדרש וזאת אף מבלי שנידרש לשאלה האם התובע אכן חתם על המסמך. לאור האמור לעיל, התביעה ברכיב זה מתקבלת..."

59. זאת ועוד, מבלי לגרוע באמור לעיל, מעיון בתרגום בשפה האנגלית עולה כי הוא אינו מציג את הפרטים הנדרשים על פי חוק הודעה לעובד ובכלל זאת לפרש את תעריף השכר (מספר ולא הפניה) וכן את פירוט כל הזכויות הנלוות המגיעות לתובע כפי הקבוע תקנות הודעה לעובד (תנאי עבודה) (צורת הודעה ופרטיה), תשס"ב-2002.

60. זאת ועוד, מבלי לגרוע מהאמור לעיל, הוכח כי שכרו של התובע היה 22 ₪ נטו בפועל ועל פי סיכום עמו וכן כי שכר זה השתנה וממילא לא הוצגו הודעות מעודכנות כפי שממילא היה על הנתבעות לעשות על פי חוק.

61. הנה-כי-כן, לא נמסרה לעובד הודעה, כפי שקובע החוק, ובדרך זו נפגעו זכויותיו.

62. לאור היקף ואופי ההפרות כנגד התובע במהלך תרופת העסקתו ובפרט דרך הצגת תלושי השכר מבוקש לפסוק לתובע את מלוא הפיצוי לדוגמה אותו תבע – פיצוי מינימאלי בנסיבות.

63. פיצוי לדוגמה בגין מסירת תלושי שכר כוזבים וחסרים

64. התובע יטען, כי לפני בית הדין מונח מקרה מובהק שבמובהקים בכדי ליישם בו את הוראות סעיף 26א(ב) לחוק הגנת השכר הקובע פיצוי לדוגמה בגין אי מתן תלושי שכר נכונים ומפורטים.

65. הוכח, כי לאורך כל תקופת העסקתו של התובע הונפקו לתובע תלושי שכר לא נכונים, "בנסיבות חמורות", קרי- ביודעין, במטרה לפגוע בזכויותיו.

66. מספר שעות העבודה (והתעריף לשעה) שצוין בתלושי השכר של התובע נמוך בהרבה מזה שהיה בפועל וזאת למרות שבידי נתבעת 2 – שהנפיקה את תלושי השכר – היה הנתון המדויק של השעות אותן עבד התובע בפועל ומספר זה אף קודד בתלוש.

67. בנוסף, בתלושי השכר לא פורטו תשלומים המגיעים לתובע כגון דמי הבראה והפרשות לפנסיה (לרבות הסכום החודשי והמצטבר של השכר הפנסיוני) אלא הוצגו במאוחד כ "סוציאליות", בכדי להקשות על התובע לעמוד על זכויותיו.

68. התובע יטען, כי בהיותו חלק מאוכלוסיה מוחלשת השוהה בישראל יש להקפיד הקפדה יתרה עם הנתבעות באשר ליישום הוראות החוק והסנקציות הקבועות בו. כל קביעה אחרת תעשה לפלסתר את כוונת המחוקק ותעשה לאות מתה את הוראת סעיף הנ"ל!

69. על כן מתבקש בית הדין הנכבד לפסוק לתובע את מלוא הפיצוי הנתבע שהינו על הצד הנמוך ביותר בנסיבות דנן.