בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק בגצ 23/ ____

העותרים: 1. מיכאל איון וולף ת.ז

2. יהודה חיים ת.ז -

ע"י ב"כ עו"ד נדב חיים מ.ר 48886

מרחוב צאלון 36 יבנה

טל: 077-5267300, פקס: 077-5606184

Email: nadav@adv-cpa.com

-נגד-

המשיב 1: 1. בית הדין הארצי לעבודה

המשיבות: 2. מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע״מ (בניהול מיוחד)

3. נתיב – קרן הפנסיה של פועלי ועובדי משק ההסתדרות בע״מ

4. קרן ביטוח ופנסיה לפועלים חקלאיים ובלתי מקצועיים בישראל

א.ש. בע״מ (בניהול מיוחד)

5. קרן הביטוח והפנסיה של פועלי הבניין ועבודות ציבוריות

א.ש. בע״מ (בניהול מיוחד)

6. ק.ג.א – קרן הגמלאות של חברי אגד בע״מ (בניהול מיוחד)

7. קופת הפנסיה לעובדי הדסה בע״מ (בניהול מיוחד)

כולן אצל עמיתים - קרנות הפנסיה הוותיקות

ע״י ב״כ עוה״ד אלישע שור, סזי כהן פבון, צחי לב ואח׳

ממשרד עורכי דין ש.הורוביץ ושות׳

משד׳ רוטשילד 45, תל אביב 65784 (בית ציון)

טל׳: 03-7137000; פקס׳: 03-7137001

עתירה למתן צו על תנאי

מוגשת בזאת לבית המשפט הנכבד עתירה למתן צו על תנאי נגד המשיב 1 והמשיבות להתייצב וליתן טעם, כדלקמן:

א. מדוע לא יבוטל פסק הדין של המשיב 1 (בר״ע 11387-07-22 - כב׳ השופטת דוידוב-מוטולה, השופט פוליאק, השופטת אופק-גנדלר, נציגת הציבור גב׳ רחל בנזימן ונציג הציבור מר דובי רם), מיום 5.1.23, אשר קבל, בין היתר (בחלקה), בקשת רשות ערעור שהגישו המשיבות על החלטת בית הדין האזורי לעבודה בת״א, מיום 26.6.22, בת״צ 61063-02-20, לאשור תובענה ייצוגית, דן בה כערעור, והחליט לדחות את בקשת האשור ככל שהיא נוגעת למשיבות 3-7, תוך חיוב העותרים בהוצאות (להלן, בהתאמה: ״פסק הדין״, ״הבר״ע״, ״ההחלטה״, ״בקשת האשור״).

ב. מדוע לא יבוטל חלקו הנוסף של פסק הדין (עת״צ 25049-08-22), אשר דחה ערעור שהגישו העותרים על חלק מההחלטה, לפיו קבל בית הדין האזורי טענת התיישנות שהעלו המשיבות וכן צמצם את הגדרת הקבוצה (להלן, בהתאמה: ״פסק הדין״, ״ערעור העותרים״, ״החלטת ההתיישנות״, ״החלטת צמצום הקבוצה״).

ג. מדוע לא יקבע כי תובענה ייצוגית הינה ״הדרך היעילה וההוגנת״ לבירור תביעותיהם של כל עמיתי המשיבות אשר פרשו בזמנו הרלוונטיים (או, לחלופין, של עמיתי המשיבה 2 בלבד) – גם של אלה שפרשו לפני יום 1.2.12, שהינו המועד הנטען בו החליפה המשיבה 2 את מערכת התפעול הפנימית הממוחשבת שלה.

ד. מדוע לא תבוטל החלטת ההתיישנות של בית הדין האזורי אשר הגבילה (מראש) את הסעד הנתבע לחברי קבוצת התובעים להפרשי גמלה שהגיעו להם רק החל מיום 23.2.13.

· פסק הדין מצ"ב כנספח עת/1.

· ערעור העותרים על נספחיו (ללא כל עמודי התקנון), מצ"ב כנספח עת/2.

· סיכומי טענות בערעור העותרים, מצ״ב כנספח עת/3.

· סיכומי תשובה מטעם המשיבות בערעור העותרים, מצ״ב כנספח עת/4.

· הבר״ע שהגישו המשיבות (ללא הנספחים), מצ"ב כנספח עת/5.

· תגובת העותרים לבר״ע, מצ"ב כנספח עת/6.

· תשובת המשיבות לתגובה לבר״ע, מצ״ב כנספח עת/7.

· הודעת רשות שוק ההון בבית הדין הארצי, מצ"ב כנספח עת/8.

· פרוטוקול הדיון בבית הדין הארצי, מצ״ב כנספח עת/9.

· שני פסקי דין זרים, מצ״ב כנספח עת/10.

ואלה נימוקי העתירה[1]:

תוכן עניינים

א׳ – לוז העתירה

ב׳ – העובדות שבבסיס העתירה

1. הצדדים

2. בקשת האשור בפני בית הדין האזורי

2.3 הרקע הנורמטיבי לבקשת האשור

2.8 ההפרה הנטענת

2.10 תמצית בקשת האשור

2.18 תמצית תשובת המשיבות

2.22 תמצית תגובת העותרים לתשובה

2.26 הדיון ועמדת הרשות

2.29 החלטת בית הדין האזורי

3. הליכי הערעור

3.1 הבר״ע והתשובה לה

3.6 ערעור העותרים

3.9 סיכומי טענות העותרים בערעור

3.18 תשובת המשיבות בערעור

3.21 הדיון ועמדת רשות שוק ההון

3.25 פסק הדין של בית הדין הארצי

ג׳ - העתירה ונימוקיה

4. הטעויות בדחיית בקשת האשור נגד המשיבות האחרות

4.1 היעדר נימוק טעם והסכמה לדון בבר״ע כבערעור

4.9 התעלמות מטענות העותרים לגבי הנסיבות הספציפיות

4.20 בכל אופן אין צורך בעילה אישית כנגד כל הנתבעות

4.27 לחלופין שגה בית הדין שלא הורה על הוספת תובעים

4.32 להחלטת בית הדין תוצאה החורגת משיקולי ״תמריצים למייצגים ובאי כוחם״

4.38 העילות להתערבות בג״ץ בנושא

5. הטעויות בנושא החלטת צמצום הקבוצה

5.1 היעדר נימוק מתאים של הערכאות

5.6 פסיקה החורגת מההלכה ומעקרונות יסוד בדיני תובענות ייצוגיות

5.14 ככל הנראה הוחלה באופן שגוי דוקטרינה של ״בטלות יחסית״

5.19 העילות להתערבות בג״ץ בנושא זה

6. הטעויות בנושא החלטת ההתיישנות

6.1 היעדר נימוק מתאים של הערכאות

6.5 הוספת נימוקים חדשים ושגויים

6.16 פסיקה הסוטה מההלכה בנוגע לדיני ההתיישנות בכלל ולגבי המשיבות בפרט

6.28 העילות להתערבות בג״ץ בנושא זה

ד׳ – סיכום

א. לוז העתירה

בתמצית: העותרים הגישו לבית הדין האזורי לעבודה תובענה ובקשה לאשרה כייצוגית, שעניינה השבת הפרשי גמלה המגיעים לקבוצת עמיתי המשיבות בשל יישום לא נכון של הוראות התקנון החל באופן אחיד על המשיבות, וכן הדגישו מדוע אין להגביל את סעד ההשבה.

בית הדין האזורי קבל בעיקרה את הבקשה, אולם מצא לנכון להגביל את הסעד בתביעה להשבת הפרשים בתקופה שהחל משבע שנים עובר להגשתה, וכן צמצם מראש את היקף הקבוצה לזו שכוללת את הפורשים בתקופה שלאחר החלפת מערכת התפעול הממוחשבת של המשיבה 2.

העותרים ערערו על ההחלטות להגביל את הסעד ולצמצם את הקבוצה, בין היתר בשל אי נימוק מספק וסטייה מהלכה קיימת הן בנושא דיני ההתיישנות, הן בדיני התובענות ייצוגיות וגם בעניינן המיוחד של המשיבות דנן.

ערעור העותרים נדחה בבית הדין הארצי, על יסוד נימוקי בית הדין האזורי, ומנגד התקבל חלק מהבר״ע שהגישו המשיבות כך שהוחלט גם לדחות את בקשת האשור כנגד המשיבות 3-7, ״בהיעדר עילה״.

העותרים יטענו בפני בית משפט נכבד זה, כי הם וחברי הקבוצה כולם זכאים שידונו בעניינם לגופו של עניין, וכי בתי הדין שגו שגיאות משמעותיות במסקנות שהסיקו, בסוגיות משמעותיות, בעלות השלכות רחבות היקף, ובאופן המצדיק את התערבות בית המשפט הנכבד.

כך, למשל, בהחלטת בית הדין הארצי לפיה נדרש מהתובעים המייצגים יחסים משפטיים ישירים עם כל הנתבעות בתובענה שמבוקש לאשרה וכך, למשל, בהחלטת בתי הדין, כי די במורכבות חישוב נטענת בכדי להתחמק ממתן פיצוי מלא לכלל חברי הקבוצה.

ב. העובדות שבבסיס העתירה

להלן עיקרי העובדות שבבסיס העתירה, וכן השתלשלות העניינים בפני שתי הערכאות:

1. הצדדים

1.1 העותרים הינם גמלאי התעשייה האווירית לישראל ועמיתי המשיבה 2. העותרים זכאים מהמשיבה 2 לקצבת זקנה מיום 1.12.2018, והעותר 2 גם לקצבת שארים מיום 1.1.2010.

1.2 המשיבות הינן קרנות פנסיה אשר שלמו ומשלמות קצבאות לרבבות רבות של גמלאים אשר הצטרפו אליהן עד סגירתן למצטרפים חדשים בשנת 1995[2]. כל אחת מהמשיבות 2-7 הינה ״קרן ותיקה בהסדר״, כהגדרת מונח זה בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), תשמ"א-1981 (להלן: ״חוק הפיקוח על הביטוח״), ועל פי סעיף 78ט לחוק זה הן מתנהלות (מאז שנת 2003) בהתאם לתקנון אחיד שהתקין הממונה על שוק ההון ביטוח וחסכון (להלן: ״התקנון״), ואשר עקרונותיו, בכל הנוגע לחישוב קצבה לעמיתיהן[3], נקבעו בסעיף 78ט(ב)(ב) לחוק הנ״ל.

1.3 על פי הוראות חוק הפיקוח על הביטוח, המשיבות מנוהלות כעת על ידי מנהל מיוחד אחד ומצויות ב-״איחוד תפעולי״ (באמצעות ״עמיתים קרנות הפנסיה הוותיקות״. להלן: ״עמיתים״), יחד עם שתי קרנות ותיקות נוספות שבהסדר (״מקפת״ ו - ״קג״מ״). המשיבות גם נתמכות ב-״כרית בטחון כללית״ מהמדינה, באופן שנשמר יחס זהה בין הגירעון להתחייבויות הפנסיוניות בכל אחת מהקרנות שבהסדר.

2. בקשת האשור בפני בית הדין האזורי

2.1 העותרים הגישו, בחודש 2.2020, לבית הדין האזורי בתל אביב, את בקשת האשור יחד עם נוסח תובענה ייצוגית נגד המשיבות בטענה כי המשיבות מחשבות בצורה שגויה את הגמלה לעמיתים חברי הקבוצה שהוגדרה, וכי, בין היתר, יש להשיב בשל כך לעמיתים את כל הפרשי הגמלה.

2.2 יצוין, כי המחלוקת העיקרית בדבר אי נכונות חישוב הגמלה אינה נושא עתירה זו (שכן כבר נקבע כי קיימת ״אפשרות סבירה״ להכרעה לטובת הקבוצה), אולם יש בה כדי להשליך בעקיפין על כל שלוש הסוגיות מושא העתירה, ומשכך, יפתחו העותרים גם בהצגת הרקע הנורמטיבי בנושא, בקצרה:

הרקע הנורמטיבי לבקשת האשור

2.3 סעיף 78ט לחוק הפיקוח על הביטוח קובע את עקרון ״השוויון האופקי״ ואת יתר עקרונות חישוב הקצבאות לעמיתי שמונה הקרנות הוותיקות, אשר כל אחת מהן הינה ״קרן ותיקה שבהסדר״, זאת כדלהלן:

״(ב) התקנון האחיד יוכן על פי עקרונות והוראות אלה:

(1) לא תהיה הפליה בין עמיתים בקרן;

(2) כללי חישוב זכויות העמיתים יהיו אחידים לכל הקרנות הוותיקות שבהסדר, וייקבעו באופן ברור ובלתי תלוי בהפעלת שיקול דעת של הקרן או של כל גורם אחר;

(3) חישוב הקצבה למי שיתחיל לקבל קצבה ביום ה' בתשרי התשס"ד (1 באוקטובר 2003) (בפסקה זו – המועד הקובע) או אחריו, ייעשה כמפורט להלן, ובלבד שתקרת העליה הריאלית בשכר הקובע לקצבה החל בחודש אוקטובר 2003 לפי כל שיטת חישוב, תהיה 2 אחוזים בשנה:

(א) לענין עמיתים בקרן ותיקה שפסקת משנה (ב) אינה חלה עליה – בהתבסס על שיטת ממוצע היחסים של השכר הנהוגה בקרן הגמלאות המרכזית של עובדי ההסתדרות בע"מ, בשינויים שיקבע הממונה בתקנון האחיד;

(ב) לענין עמיתים בקרן ותיקה שהממונה קבע כי ערב המועד הקובע התבסס תקנונה על שיטת שלוש השנים האחרונות, תחושב הקצבה כסכומם של שני אלה:

(1) בעד התקופה שעד המועד הקובע – בהתבסס על שיטת ממוצע שלוש השנים האחרונות, כפי שיקבע הממונה;

(2) בעד התקופה שמן המועד הקובע ואילך – בהתבסס על שיטת ממוצע היחסים של השכר, כאמור בפסקת משנה (א);״

2.4 היינו, בכל הנוגע לקצבאות המשולמות למי שהחל לקבל קצבה החל מיום 1.10.2003 – הוא ״המועד הקובע״ – קיימות שתי שיטות: שיטת החישוב הראשונה רלוונטית לקרנות שעד המועד הקובע תקנונן התבסס על שיטת ממוצע היחסים (להלן: ״שיטת ממוצע היחסים״), ואילו שיטת החישוב השנייה רלוונטית לגבי קרנות שעד המועד הקובע תקנונן התבסס על שיטת שלוש השנים (להלן: ״שיטת שלוש השנים״).

נקבע בחוק הפיקוח על הביטוח, כי הקרנות מהסוג הראשון תמשכנה לחשב לפי שיטת ממוצע היחסים (בשינויים שיקבע הממונה), ואילו הקרנות מהסוג השני תבצענה חישוב ״ליניארי-היברידי״, באופן בו לגבי תקופת צבירת הזכויות של העמית שעד למועד הקובע הן תחשבנה לפי שיטת שלוש השנים (בשינויים שיקבע הממונה), ואילו לגבי תקופת צבירת הזכויות שמהמועד הקובע הן תחשבנה לפי שיטת ממוצע היחסים. בשתי השיטות נקבעה תקרת עליית שכר ריאלית של 2% לשנה החל מהמועד הקובע.

2.5 כל המשיבות (6 מתוך 8 הקרנות הוותיקות שבהסדר) משתייכות לקבוצה השנייה, שתקנונן עד למועד הקובע היה לפי שיטת שלוש השנים, ולכן מבצעות עבור עמיתיהן מקבלי הפנסיה חישוב ליניארי (לפי יחס התקופות). כאמור, החישוב על פי שיטה זו (שיטת שלוש השנים) הינו למעשה היברידי כך שלגבי תקופת צבירת הזכויות שעד המועד הקובע ניתן משקל לשיטת שלוש השנים ולגבי התקופה שמהמועד הקובע ועד לפרישה ניתן משקל לשיטת הממוצעים.

2.6 האמור בא לידי ביטוי בתקנון שהותקן למשיבות (״תקנון אחיד לקרנות בשיטת שלוש השנים האחרונות״) ובהגדרות ״שכר קובע לחישוב קצבה למבוטח״ המפורטות בו. הגדרות אלה קובעות למעשה את חישוב השכר הקובע לחישוב קצבה כממוצע יחסי בין שכר קובע המחושב לפי שיטת שלוש השנים (שמשקלו היחסי בהתאם למספר חודשי הצבירה של המבוטח עד למועד הקובע מתוך כלל חודשי הצבירה. להלן: ״השכר הקובע בשיטת שלוש שנים״) ובין שכר קובע המחושב לפי שיטת ממוצע היחסים (שמשקלו בהתאם ליחס חודשי הצבירה שמהמועד הקובע מכלל חודשי הצבירה. להלן: ״השכר הקובע בשיטת ממוצע יחסים״). השכר הממוצע הינו השכר הקובע לחישוב קצבה ועל פי שכר זה נקבעות זכויות המבוטח בהתאם לשיעור הזכאות שלו לגמלה (2% מהשכר הקובע לחישוב קצבה למבוטח בגין כל שנת ביטוח, ולכל היותר 70% מהשכר הקובע לחישוב קצבה).

2.7 המחלוקת שבסיס בקשת האשור עוסקת באופן חישוב התקרה לרכיב אחד בלבד משני הרכיבים הרלוונטיים לעמיתי המשיבות דנן – רכיב השכר הקובע בשיטת שלוש שנים. רכיב זה מחושב לפי ממוצע שכר בשלוש שנות הביטוח האחרונות (לפני הפרישה). עם זאת, בהתאם לחוק הפיקוח על הביטוח, נקבעה בתקנון המשיבות תקרה לרכיב הנ״ל: השכר האמור שהיה מחושב כאילו המבוטח פרש לפני יום 1 באוקטובר 2003 או במועד בו השלים לראשונה 3 שנות ביטוח, לפי המאוחר, והכול בתוספת ריבית ריאלית של 2% לשנה.

ההפרה הנטענת

2.8 ההפרה הנטענת שבבסיס בקשת האשור לא הייתה מתגלית לולא עמית אחד מיוחד שהחליט לחשב את המספרים עצמם (מול המדדים הרלוונטיים). אותו עמית גילה, כי עמיתים מחשבת בחסר את ״תוספת הריבית״ לעניין תקרת השכר הקובע בשיטת שלוש השנים ולמעשה מקטינה את התקרה וכפועל יוצא את השכר הקובע והקצבה המגיעה לו ולעמיתים נוספים רבים. המדובר בכמה עשרות שקלים אולם על פני חודשים ושנים מדובר בסכום שאינו זניח כלל[4].

2.9 אותו עמית – חבר של העותרים – אף פנה לעמיתים והובהר, באופן רשמי ובכתב על ידי אחראי פניות הציבור בעמיתים, כי לא מדובר בטעות חישוב אלא כי מדובר, כביכול, בעמדה פרשנית לגבי התקנון. עמיתים סוברת כי מאחר שסעיף 46 לתקנון קובע כי ״תוספת הריבית״ לעניין חישוב תקרת השכר הקובע בשיטת שלוש שנים תחושב בגין התקופה ״שבין חודש הבסיס לבין חודש הביטוח האחרון״, אזי יש להשמיט חודש אחד לעניין חישוב הריבית. כך, למשל, אם אדם פרש שנתיים לאחר המועד הקובע, קרי ביום 30.9.2005, והיה זכאי לקצבה מחודש 10.2005 הוא איננו זכאי לתוספת גידול ריאלית של 2% לשנה בחישוב התקרה האמורה אלא יש לבצע את החישוב על פי 23 חודשי ריבית בלבד.

תמצית בקשת האישור

2.10 משזה המצב, הגישו העותרים לבית הדין האזורי את בקשת האשור (עת/2 נספח ב׳), במסגרתה טענו כי אין לעמיתים כל סמכות לפגוע בקצבאותיהם ובקצבאות רבבות נוספות של עמיתים באמצעות ״פרשנות״ נעדרת כל בסיס זו (לשוני או תכליתי). העותרים הפנו לכך שפרשנות המשיבות, לא רק שאינה עולה בקנה אחד עם הכתוב בחוק, אלא שהיא גם סותרת הוראות אחרות בתקנון, לרבות סתירה פנימית בסעיף 46 עצמו.

2.11 עוד טענו העותרים, כי, בנסיבות, הופרו, בין היתר, חובות הנאמנות של המשיבות ו - ״חובת הגילוי״ בקיום החוזה ו-״פרשנותו״ ואפילו עסקינן בהטעיה, זאת מפני שעמיתים יודעת לציין נכון את מספר חודשי הביטוח בתקופה שמהמועד הקובע עד למועד הביטוח האחרון בחישובים שמוסרת לעמיתי המשיבות (למשל, בדוגמה של המבקשים – צוין בפרוש 182 חודשים הגם שחושב לפי 181), וכן מציינת נכון באתר האינטרנט שלה כי תקרת שכר קובע בשיטת שלוש שנים מחושבת לפי גידול ריאלי של 2% לשנה, כפי שקובע החוק. לכן, בוודאי שאין כל מקום לעמדה ״פרשנית״ נסתרת, שניתן לגלותה רק באמצעות חישוב מדוקדק הכולל נתונים אקסוגניים (למשל מדדים).

2.12 כפועל יוצא, טענו העותרים, כי יש לתת צו המורה למשיבות לחשב את הקצבאות בצורה הנכונה, וכן לחייבן להשיב לחברי הקבוצה את כל הפרשי הגמלה המגיעים לעמיתים בגין החישוב השגוי, זאת בתוספת ריבית והצמדה.

2.13 העותרים התייחסו מראש לטענת הגנת התיישנות אפשרית בתביעה, והפנו מראש לפסיקת בית משפט נכבד זה בבג״ץ פיורסט לפיה: ״הוראות וזכויות שאינן קשורות לנתוניו האישיים של העובד.. אלה אינן מתיישנות כלל״. בהקשר זה הדגישו העותרים כי אין מדובר בפרשנות נתונים אישיים אלא בדרך החישוב הסמויה של המשיבות. כן התייחסו העותרים לפסק דין קודם של בית הדין הארצי בעניין ויינגרט[5] וטענו, כי בנסיבות שם אמנם הוגבלה חובת ההשבה של המשיבות להפרשים משבע השנים שעובר לתביעה, אולם זאת רק על בסיס דעתו המכריעה של אחד מנציגי הציבור, לפיה אין תחולה לחריג שבסעיף 8 לחוק ההתיישנות, התשי"ח – 1958 (להלן: ״חוק ההתיישנות״), בהאי לישנא: ״לאור דעתי על מחויבותו של המערער והאפשרויות שעמדו בפניו לבדיקת היקף המשרה לא נראה לי שהמערער יכול להסתמך על סעיף זה״.

נסיבות פרטניות אלה בוודאי אינן רלוונטיות כאן, מה גם שעסקינן אף בהטעיה (שכן צוין 182 חודשי חישוב בעוד שבפועל חושב לפי 181), ומשכך חל גם סעיף 7 לחוק ההתיישנות.

2.14 בכל הנוגע לתנאי של היות התובענה ״הדרך היעילה וההוגנת״, הנדרש על פי חוק תובענות ייצוגיות התשס״ו- 2006 (להלן: ״החוק״), הדגישו העותרים, כי בנסיבות דנן עסקינן בחישוב נקודתי אחד של הוספת ריבית, גם אם מתבסס על נתוני שכר וקצבה שונים. משכך בענייננו אף לא יידרשו עדויות שונות, וכן לא נדרש חישוב מחדש של השכר על פי נתונים פרטניים. למעשה, רכיבי תקרת השכר הקובע עבור כל עמית כבר חושבו על ידי המשיבות (באמצעות ״עמיתים״) וכל שנדרש הינה פעולה אחת של הכפלת הנתון הדיגיטאלי השמור במערכות המידע של המשיבות (הכפלת רכיב השכר הקובע בשיטת שלוש שנים הסופי, כפי שנקבע) ב- 1.00165. לחלופין, פירטו העותרים – ״ברחל בתך הקטנה״ - כיצד ניתן להגיע לחישוב הפיצוי הכולל והפרטני בצורה פשוטה לכל חבר בקבוצה גם באמצעות גילוי פרטים מצומצם, וכן הפנו את בית הדין לכך שתקנה 56א לתקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), התשכ"ד - ) 1964 להלן: ״תקנות מס הכנסה״) - החלה על המשיבות - מטילה עליהן חובה לשמור את הנתונים למשך 7 שנים ממועד הזכאות האחרון לדמי קצבה (קרי - נתוני כל הפורשים משנת 2003 עדיין שמורים). כן הסבירו העותרים מדוע ההפרה רלוונטית לאחוז גבוה מכלל הפורשים.

2.15 העותרים גם הסבירו מראש מדוע ראוי שהתביעה תנוהל נגד כל שש המשיבות המנוהלות יחד ומתופעלות על ידי עמיתים, שהרי בנסיבות המיוחדות מתקיימת מצוות סעיף 4א(1), לחוק הדורש קיומה של: ״עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה״. האמור במיוחד שמדובר במקרה חריג בו למשיבות הותקן תקנון אחיד על פי חוק הפיקוח על הביטוח, הן מנוהלת יחד באמצעות עמיתים והמנהל המיוחד באיחוד תפעולי, ונתמכות בכרית ביטחון אחת (שיעור גירעון זהה). ממילא ולאור עיקרון השוויון הקבוע בס׳ 78 לחוק הפיקוח על הביטוח גם לא ניתן יהיה לקבל מצב בו פיצוי יינתן רק לחלק מהעמיתים או להניח שוני בהפרה.

2.16 בהקשר זה, העותרים גם הפנו לכך שמתקיימים כל הטעמים שנסקרו בפסיקה לתכלית הדרישה לעילה אישית וכן הפנו למשפט משווה - פסיקה קנדית מתאימה בנסיבות שהן אף פחות מובהקות (עת/9-א׳). לחלופין, הופנה בית הדין להוראות סעיף 8(ג)(2) לחוק לעניין המשיבות 3-7 (החלפת/צירוף תובעים ייצוגיים).

2.17 למען הסדר הטוב יצוין, כי עוד בטרם הוגשה תשובת המשיבות הוגשה בקשה לתיקון טעות סופר – החלפת שם אחת המשיבות – ובמסגרת זו ניתנה גם התייחסות לדין ולפסיקה בעניין צירוף נתבעים. בית הדין האזורי נעתר לבסוף לבקשה בעניין זה.

תמצית תשובת המשיבות

2.18 חלק גדול מתשובת המשיבות לבקשת האשור (עת/2/נספח ג׳) הוקדש לנושא של ההיתכנות של הגשת תובענה ייצוגית נגד הקרנות הוותיקות וכן לפרשנות התקנון בכל הנוגע לדרך החישוב הנכונה. עם זאת, בכל החשוב לנושאי עתירה זו טענו המשיבות כך:

2.19 המשיבות חלקו על כי העותרים רשאים לייצג גם כנגד המשיבות 3-7. לטענתן היה נכון לדחות את הבקשה כנגדן על הסף או לחלופין למחקה על פי הוראת ס׳ 100 לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ״ד – 1984 (להלן: ״תקסד״א״), שכן, ״אין הכתב מראה עילה״ והן אינן ״קשורות״ לעניין (ס 37 לתשובה). המשיבות הסתמכו על נוסח סעיף 4 לחוק הדורש קיומה של עילה אישית כמו גם על נוסח סעיף 24 (א)(3) לחוק בית הדין לעבודה, תשכ״ט 1969. לטענתן, צירוף המשיבות 2-7 לא נועד ״להרבות תורה״ אלא שכ״ט.

2.20 המשיבות גם טענו להתיישנות תביעות כל העמיתים אשר פרשו למעלה משבע שנים לפני הגשת התביעה. לטענתן, ההלכה בבג״ץ פיורסט, בדבר היות העילה המתחדשת, הינה שגויה. בין היתר, נטען, בהקשר זה, כי נתוני חישוב השכר לגמלאים שפרשו מאוקטובר 2003 עד ינואר 2012 אינם שמורים אלא ״סרוקים״ בתיק, כי הדבר ישית עלויות תפעול כבדות וכי בכל אופן אין תחולה לסעיפים 7-8 לחוק ההתיישנות, גם בשל כך שרבים מהגמלאים מאוגדים בארגוני עובדים ונעזרים ביועצים, וכי יש לספור את חודשי החישוב בצורה של – ״n-1 ״ , כך שכלל לא הייתה הטעיה.

2.21 בכל הנוגע לדרך היעילה וההוגנת, המשיבות כרכו את חובת ההשבה יחד עם עלויות החישוב הנטענות וטענו כי ההליך יבא להפחתת זכויות עמיתים, וכן, כי מדובר בסכומים קטנים המגיעים כביכול לכל עמית, וחזרו על טענתם, כי הנתונים של הפורשים בתקופה של לפני החלפת מערכת המחשוב התפעולית של המשיבות אינם שמורים בצורה ממוחשבת.

תמצית תגובת העותרים לתשובה

2.22 על פי החלטה הוגשה תגובה לתשובה (עת/6/נספח א׳) ובמסגרתה, במענה לטענת הסילוק נגד המשיבות 3-7, הדגישו העותרים, כי אין מניעה שהתביעה תנוהל גם נגד אלו, שכן:

ראשית, פשיטא, כי הטענה לפיה הגדלת הקבוצה לא נועדה ״להרבות תורה״ אינה במקומה, זאת מפני שבאופן עקרוני ניתן להעלותה גם ביחס לקבוצת עמיתי המשיבה 2, ולכאורה לא היה כל צורך בהכללתם (כולם) בתביעה וצירופם רק יגדיל שכ״ט.

שנית, המשיבות (כולן) תהפוכנה לנתבעות פורמאלית רק במועד אישור התובענה, כך שההפניה לתקסד״א ולחוק בית הדין לעבודה איננה נכונה, וכן כי לשון סעיף 4 לחוק לא בכדי אינה דורשת כי עילה כאמור תעמוד כנגד כל אחד מהנתבעים אלא רק כי השאלות תהיינה משותפות לקבוצה.

שלישית, בענייננו קיים בסיס לטענה לפיה, גם אם המשיבות ישויות משפטיות נפרדות, ניתן לראות בעותרים כבעלי עניין ישיר בתובענות נגד המשיבות האחרות, שכן המשיבות מתנהלות על פי עקרון השוויון הקבוע בסעיף חוק ספציפי, הן צד לתקנון אחד, הן חולקות הוצאות תפעול משותפות ונתמכות כך ששיעור הגירעון שווה בכולן, כך שלמעשה, ניתן אף לומר כי יחסי העותרים עם עמיתי המשיבות האחרות הינם בגדר privity לפחות לעניין מעשה בי-דין שיוצר בעניינם.

בכל אופן, הזכירו העותרים כי על פי הוראות החוק, גם ככל שבית הדין יסבור אחרת, עליו להורות על הוספת תובעים מייצגים (ולא על דחיית בקשת האשור נגד המשיבות האחרות), זאת מפני שבנסיבות המיוחדות בוודאי שלא מדובר במקרה של ניסיון לאיין לחלוטין את הדרישה הקיימת בחוק בחוסר תום לב.

2.23 במענה לטענת הגנת ההתיישנות ״לפי מועד הפרישה״ שהעלו המשיבות, ראשית, הופנה בית הדין האזורי לכך שטענת העלויות הכבדות המפורטת בגוף התגובה בקשר לכך כלל לא נתמכה בתצהיר נתונים וראיות, זאת למעט הטענה התמציתית שהנתונים סרוקים בתיק ולא ממוחשבים, ושנית, הופנה שוב להלכה המחייבת בעניינה של המשיבה 2 (בג״ץ פיורסט), על דרך קל חומר, לפיה טענת התיישנות העילה לפי מועד הפרישה איננה רלוונטית.

מבלי לגרוע באמור (לעניין קיומה של הלכה מחייבת) הזכירו העותרים – ולו למען הזהירות - כי על המשיבות מוטלת חובה חוקית לשמור את הנתונים למשך שבע שנים לאחר תשלום הגמלה האחרונה וכי, לחלופין, גם אם מדובר בהזנת נתונים ידנית לגבי חלק מהעמיתים, אזי משדרך החישוב הכללית והנתונים הנדרשים שפורטו היטב בבקשה לא נסתרו, ניתן לקבוע, כי מדובר במספר נתונים מצומצם ובכמה דקות עבודה.

2.24 לבסוף, טענו העותרים, כי יש לדחות גם את טענת המשיבות בכל הנוגע לאי תחולת החריגים לחוק ההתיישנות (סעיפים 7-8) בשל עצם היכולת להיעזר בארגוני עובדים, שכן בשים לב לכך שמדובר בקבוצה של עשרות אלפי פורשים לאורך השנים ניתן להסיק כי מדובר בהפרה נסתרת שנעלמה מעיני רבבות. כן ציינו העותרים, כי טענת הוודאות התקציבית – שהוכרה בעבר כנימוק לתחולת דיני התיישנות[6] - אף היא אינה רלוונטית בנסיבות המיוחדות, אם בכלל נטענה, זאת בין היתר בשל כך ש:

״בעניינו לא מדובר, איפוא, בהגדלת קצבה... אלא בתשלום מה שהקרן התחייבה לשלם לאותם עמיתים ושעל בסיס אותה התחייבות (בין היתר) גם ניתן לקרנות הסיוע הממשלתי בסכום שאמור להביאן לכדי איזון אקטוארי.״[7]

2.25 בהתייחס לטענות המשיבות בנוגע ל- ״דרך היעילה וההוגנת״ הזכירו העותרים, כי אין כל סיבה להניח כי עלות ההליך תהיה פחות משתלמת מהגשת אלפי תביעות אישיות, וכן כי בכל הנוגע לעלויות החישוב מחדש אין כל טענה קונקרטית הנתמכת בתצהיר לתמוך בכך ש-״שכרו יצא בהפסדו״. כאמור, התקרה כבר חושבה בעבר ועל פיה מקבל כל עמית גמלה, ובפרט שלגבי קבוצת הפורשים בשנים 2003 – 2012 (קבוצת ״ההתיישנות״) שוויו של הסעד הנתבע אף גבוה באופן יחסי לשאר חברי הקבוצה (מפני שהחישוב ליניארי), כך שהדבר בוודאי גם אינו בגדר הסביר. העותרים, הפנו גם לפסיקה רלוונטית[8] וכן הבהירו, כי יש לדחות את טענת המשיבות לפיה ההליך יביא להפחתת זכויות לעמיתים זאת לאור הוראת סעיף 64 לתקנון לפיה הפחתת זכויות לעמיתים כתוצאה מהתביעה תיתכן רק ככל שהיא תביא לגירעון בסך 5% מהתחייבויות המשיבות - עניין כלל לא מעשי על פי הנתונים בפועל[9], מה גם שהטיעון הנ״ל אינו רלוונטי לפטור מהשבה.

הדיון ועמדת הרשות

2.26 התקיים דיון הוכחות קצר במהלכו נחקרו העותרים (עת/2/נספח ד׳) וכן המצהיר מטעם המשיבות – עו״ד ירון סימון. לאחר מכן הוגשו סיכומים (עת/2/נספח ה׳), במסגרתם הצדדים חזרו בעיקר על טענותיהם, אולם החשוב לעניין העתירה הינו, כי בית הדין הופנה שוב לכך שטענות העלויות בחישוב ההפרשים הינה טענה בעלמא שכלל לא נתמכה בתצהיר וכי על בית הדין להניח כי המשיבות ובאי כוחן היו עושות כן לו היה בכך ממש. בכל אופן, הופנה בית הדין גם לכך שעו״ד סימון הבהיר בחקירתו כי הוא אינו ״מנהל מערכות מידע״, וכי, בניגוד להצהרתו בתשובה, לפיה הנתונים סרוקים בלבד, הוא למעשה אינו יודע האם נתוני העבר שמורים בצורה ממוחשבת, וממילא כי החקירה גם אישרה שמדובר בנתוני בסיס פשוטים שצריכים להופיע בתיק. בית הדין גם הופנה שוב לחובה החוקית החלה על המשיבות בעניין שמירת הנתונים על פי תקנות מס הכנסה.

2.27 בכל הנוגע להחלת החריגים לחוק ההתיישנות, בית הדין הופנה לכך שלא נסתרה טענת העותרים בחקירת העותרים בנושא, וכי מחקירת עו״ד סימון כמו גם שאלות ב״כ המשיבות ניתן להסיק, כי הפניה על ידי חבר של המבקשים הינה הפניה היחידה שנעשתה אי פעם למשיבות, באופן המעיד לכשעצמו על קיומה של התיישנות שלא מדעת.

2.28 יצוין, כי לאחר שהוגשו סיכומי הצדדים בית הדין ביקש את עמדת רשות שוק ההון בסוגיות שבמחלוקת, ולאחר קבלת הבהרות מהצדדים זו הגישה את עמדתה במסגרתה התייחסה לסוגיית פרשנות התקנון (בלבד) - עמדה התומכת בעמדת העותרים.

החלטת בית הדין האזורי

2.29 במסגרת ההחלטה בית הדין האזורי קבל את בקשת האשור בעיקרה (עת/2/נספח א׳), וקבע, בצורה מנומקת, מדוע קיימת ״אפשרות סבירה״ שתתקבל עמדת העותרים בסוגיה הפרשנית שבמחלוקת. בית הדין גם נימק בהרחבה מדוע יש לברר את התובענה כנגד כל המשיבות, התייחס ללשון החוק וציין כי נימוקי העותרים עולים בקנה אחד גם עם מטרות החוק וגם עם שיקולי יעילות המערכת.

2.30 בית הדין גם דחה את טענות המשיבות בנושא ההתיישנות, לפיה עילת התביעה אינה מתחדשת, וקבע כי אין לצמצם את הקבוצה לאלה שפרשו 7 שנים עובר להגשת בקשת האשור, זאת לאור קיומה של הלכה ברורה בעניין לפיה עסקינן בעילה מתחדשת.

2.31 יחד עם זאת, מהבחינה המעשית, בית הדין מצא בכל זאת לצמצם את הקבוצה לאלה שפרשו החל מיום 1.2.12, וזאת לאור טענת המשיבות, כי: ״איתור הגמלאים ששכרם הקובע הושפע מהתקרה מתוך אלה שפרשו לגמלאות מאוקטובר 2003 ועד ינואר 2012 יהיה מסובך, יחייב בדיקה פרטנית...ודאי בהינתן מגבלות האנוש..״.

2.32 בכל הנוגע לחריגים לחוק ההתיישנות, ציין בית הדין, כי, לאחר ששקל את הטענות לכאן ולכאן, לא מצא כי הם מתקיימים, שכן (ס׳ 20 להחלטה): ״לא השתכנענו שיש מקום לאבחן את הנסיבות המקרה שנדונו בעניין ויינגרט לבין המקרה שלפנינו, ולקבוע כי דווקא כאן עסקינן בהטעיה מצד המשיבות או במקרה ״סמוי מן העין״ שהעמיתים לא יכלו לגלותו״.

3. הליכי הערעור

הבר״ע והתשובה לה

3.1 המשיבות הגישו בקשת רשות ערעור ובקשת עיכוב ביצוע על ההחלטה, במסגרתן טענו כנגד החלטת בית הדין בנוגע לקביעה אודות ״אפשרות סבירה״ שתתקבל פרשנות העותרים, וכן בנוגע להיתכנות של תובענה ייצוגית כנגד קרנות וותיקות (כאשר בעניין זה הרחיבו חזית במספר טענות חדשות), ולבסוף גם בנוגע להחלטה לאשר את ניהול התביעה הייצוגית גם נגד המשיבות 3-7.

3.2 ביחס לנושא אחרון זה טענו המשיבות, כי בית הדין התעלם מלשון החוק הקובעת כי קיים צורך בעילה אישית, וכן כי קיים חשש שבשל כך תוגשנה לבית הדין תביעות נגד מעסיקים שונים, כך שיש להתערב בהחלטה.

3.3 יצוין, כי סמוך לאחר הגשת הבר״ע ניתן ביוזמת בית הדין הארצי צו עיכוב ביצוע ארעי (ללא שנתבקשה תשובה) וזה עמד בתוקפו עד ההכרעה בערעור. כמו-כן, על פי החלטת בית הדין הארצי נדרשו העותרים להגיב לבר״ע, וכן להתייחס לאפשרות שבית הדין ידון בבר״ע כבערעור מכח תקנה 82 לתקנות בית הדין לעבודה (סדרי דין), התשנ״ב – 1991 (להלן: ״תקנות בית הדין״).

3.4 העותרים אכן עשו כך (עת/6), והחשוב לעניין עתירה זו, כי התנגדו לה, שכן הם טענו, כי המשיבות לא הראו כל טעם לעיכוב ההליכים לצורך בירור טענות מהסוג הנדון, מה גם שעסקינן בנסיבות ייחודיות, ובמיוחד בהינתן שהמשיבות כבר הודיעו כי ממילא כל שייקבע יוחל באופן שווה על כלל עמיתי המשיבות, כך שכל טענות המשיבות בנושא זה מכוונות, למעשה, לחישוב הגמול לתובעים הייצוגיים ובא כוחם, ואך ראוי לדון בנושא זה רק בסוף ההליך אם אכן יוכרע כנגדן. מסיבה זו הודיעו העותרים, כי הם מתנגדים לכך שבית הדין ידון בבר״ע כבערעור מכוח תקנה 82 לתקנות בית הדין.

3.5 בכל הנוגע לטענת המשיבות לפיה אין לנהל את התובענה נגד המשיבות 3-7, הדגישו העותרים, כי הטענה לפיה בית הדין לא התייחס ללשון החוק אינה נכונה וכי החלטתו בנושא זה הייתה מפורטת.

ערעור העותרים

3.6 גם העותרים הגישו ערעור (עת/2) על ההחלטה – הן על החלטת ההתיישנות והן על החלטת צמצום הקבוצה.

3.7 ביחס להחלטת ההתיישנות, הקצרה, טענו העותרים, כי הינה שגויה מכמה סיבות:

ראשית, וכפי שנטען כבר במסגרת בקשת האשור, נסיבות עניין ויינגרט שונות בבירור מהנסיבות דנן: שם דובר בנתון פרטני שגוי שנמסר למערער ואילו כאן מדובר בחישוב כללי שגוי. כך, בעוד שקיימת סיבה להטיל על גמלאים חובת בדיקת נתונים פרטניים, אין זה ראוי או הגיוני להטיל על או לצפות מהם לשלם עבור ביקורת חשבונות ונכונות של חישובים כלליים מיני רבים, ועניין זה גם פשוט לא מעשי בנסיבות כעולה מהמסמכים.

שנית, הופנה בית הדין הארצי לכך שבמסגרת ההחלטה כלל לא ניתנה התייחסות לנסיבות המיוחדות דנן, לפיהן אף ניתן להניח, מבחינה אובייקטיבית (לגבי כלל חברי הקבוצה) הטעיה פוזיטיבית לאור הנתונים השגויים שהוצגו (182 חודשים) בדפי החישוב, וכעולה גם, באופן אינהרנטי, מטענת ה – ״n-1 ״ של המשיבות.

לבסוף הופנה בית הדין הארצי לכך שיישום נימוקי הפסיקה בעניין ויינגרט וכן נימוקי פסיקת בתי הדין (המאוחרת) ובתי המשפט לנסיבות הייחודיות דנן (הפרה רוחבית, אופי ההפרה, והיעדר שיקולי תקציב) אכן תומכים בטענת העותרים ולפיה אין מקום להגנת ההתיישנות בנסיבות.

3.8 גם ביחס להחלטה הלא מנומקת בדבר ״הדרך היעילה וההוגנת״ טענו העותרים כי הינה שגויה, וזאת מכמה סיבות:

ראשית, מפני שבית הדין האזורי כלל לא שקל את האלטרנטיבה, כפי שהיה צריך לעשות וכפי שנטען בבקשת האשור, שכן, גם אם מדובר במלאכה ״עצומה״ - ולא כך - אין בכך לגרוע מהמסקנה כי תובענה ייצוגית הינה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה. אדרבה, אם מדובר בחישוב סבוך עדיף לעשותו פעם אחת (תוכנה) ובמרוכז.

שנית, הפנו העותרים לכך שיישום הקריטריון של הבירור הפרטני בו נקט בית הדין אינו עולה בקנה אחד עם ההלכה הנוהגת והראויה לפיה הדגש שניתן בפסיקה הינו על בירור סוגיות שנויות במחלוקת, ולא על ״בירור״ טכני גרידא, וכי ההלכה האמורה נכונה ביתר שאת כיום , לאור היכולת כיום לעבד נתונים ממסמכים סרוקים בצורה אוטומטית מדויקת יותר ובזמן קצר, בעלויות אפסיות.

שלישית טענו העותרים, כי ממילא לא היה מקום להסתמך על ״טענה״ בעלמא לא מבוססת, שעה שהם הוכיחו, מדוע אין מדובר בעבודה רבה (גם באופן ידני), והסבירו מדוע קיימת רלוונטית לאחוז גבוה מתיקי העמיתים. המשיבות בעצמן טענו לרלוונטיות ל-כרבע מהתיקים (כאמור גם בהחלטה).

לבסוף, טענו העותרים, כי ממילא לא היה מקום להחלטה שכזו בדבר צמצום הקבוצה בשלב זה בנסיבות, אלא בשלב מתקדם יותר, לאחר מינוי בודק או מומחה, וכי בית הדין הנכבד אכן הותיר סוגיה דומה של צמצום הקבוצה לבירור ביחס למשיבות 3-7 אשר נטען כי צורפו למערכת מפנה בשלב מאוחר יותר.

סיכומי טענות העותרים בערעור

3.9 במסגרת סיכומי הטענות בערעור, הרחיבו העותרים והסבירו, בין היתר, בהתייחס להחלטת ההתיישנות, כי:

3.10 בבג״ץ פיורסט התייחס בית משפט נכבד זה באמרת אגב גם לבג״ץ שהוגש על עניין ויינגרט ועמד תלוי בעת ההכרעה, ולכן לא רק שאושרה הלכה שתביעה להפרשי גמלה מהמשיבות הינה בעילה מתחדשת, שבע שנים אחורה, אלא שגם לא נשללה האפשרות, כי, בנסיבות המתאימות, ניתן יהיה להשתיק את המשיבות דנן – קרנות וותיקות - מלהעלות את טענת ההתיישנות, זאת כאשר היא נגועה בחוסר תו״ל ללא תכלית ראויה.

3.11 בנוסף, הופנה בית הדין לפסיקה בבג״ץ קוריצקי, ממנה עולה כי גם הטענה לפיה ״כל סכום ישולם מכספי קופת העמיתים״, אפילו אם הייתה נכונה, כלל איננה רלוונטית בנסיבות, וכן לפסק דין של בית המשפט הנכבד מהעת האחרונה – בעניין ישראל-פור[10]- לפיו לאור היחסים בין הצדדים (יחסי נאמנות), על המשיבות מוטל הנטל להוכיח כי הובאה לידיעת העמיתים (או חלק ספציפי מהם) עובדת ההפרה בכדי להתחיל את מרוץ תקופת ההתיישנות (ולא להיפך), וכי עסקינן למעשה ב-״סטנדרט זהירות מופחת״ לעניין סעיף 8 לחוק ההתיישנות.

3.12 העותרים חזרו והדגישו מדוע אין ולא יכולה להיות בידי המשיבות כל טענה תכליתית ראויה בנושא ההתיישנות, וכי בית הדין אזורי כלל לא ערך דיון בנושא חוסר התכלית של הטענה בנסיבות הספציפיות, וגם בשל כך יש לתקן את ההחלטה. בכל אופן, טענו העותרים, כי לא היה מקום להכרעה המסלקת חלק מהתביעה על הסף בשלב מוקדם שכזה.

3.13 לבסוף, בית הדין הופנה לכך שגם התוצאה הצפויה לפיה יוחזרו כספים על פני כמעט 20 שנה אינה חריגה כלל בנוף התובענות הייצוגיות ולמעשה במסגרת תיקים רבים שמתנהלים (כעשור) מוחזרים/צפויים החזרי כספים על פני תקופות דומות וזאת גם כשחלה הגנת ההתיישנות. העובדה שסכום ההחזר הצפוי בתיק דנן הינו קטן, שהמשיבות הינן גופים עצומים וכן שמדובר במעין קופת נאמנות/התחשבנות סגורה (גם אם יבוצע איזון אקטוארי – וכאמור לא צפוי כזה גם אם תוגשנה 100 תביעות דומות), כולן רק מחזקות את המסקנה לפיה יש להשיב את כל הפרשי הגמלה לכל הזכאים להם.

3.14 גם בנושא שגגותיו של בית הדין האזורי בכל הנוגע לדרך היעילה וההוגנת - החלטת צמצום הקבוצה - הרחיבו העותרים וראשית, הפנו את בית הדין הארצי לכך שבית המשפט העליון הבהיר לאחרונה בבג״ץ אור שחם[11] שבדיקת היקף הנזק הפרטני (לרבות אם קיים) צריכה להיעשות רק בשלב התובענה, לאחר שהוכרעה הסוגיה בנוגע לקיומה של - ״אפשרות סבירה״, וכן שנתבעים לא יכולים להתחמק מפיצוי בטענה ל ״חישוב סבוך״ (גם אם הוכחה).

3.15 עוד הבהירו העותרים, כי במסגרת הדיון בבג״ץ פיורסט בית משפט נכבד זה כבר נדרש לטענת המשיבות בנושא עלויות בדיקה וחישוב עצומות, וכי על פי ההכרעה שם המשיבות לא יכולות להיתלות עוד בטענה פשטנית לאי שמירת נתונים ועלויות חישוב, בפרט בעידן של תקנות מס הכנסה.

3.16 בנוסף, הופנה בית הדין הארצי לכך, שהגם שהחלטת בית הדיו האזורי מתייחסת ל-״דרך היעילה וההוגנת להכרעה״, לאור אי התאמתה להלכה הנוהגת[12], והיעדר נימוק ותימוכין מספיקים, נוצר הרושם כי בפועל הוחלה בעניינם של העמיתים מעין דוקטרינה של ״בטלות יחסית״, ללא הצדקה בנסיבות. דוקטרינה זו אמנם הוחלה בבג״ץ פיורסט אולם הוגבלה לצירוף נסיבות חריגות מאוד שאינן רלוונטיות כאן. כך יצא שבפועל, בעוד שבית הדין ביקש לאמץ את ההלכה בבג״ץ פיורסט, בנושא העילה המתחדשת, תוצאת ההחלטה, חותרת, למעשה, תחת ההכרעה והערות בית המשפט שם.

3.17 כן הוסיפו העותרים, כי, במישור התוצאה, קבלת הערעור ברכיב זה תקשה מאוד על טענות המשיבות בנושא ההתיישנות (בפרט לאור מיקוד טענותיהן בנושא), ולמעשה תביא למצב בו ״ייפתחו״ התיקים כולם, יערך חישוב מתאים לגבי ההפרש המגיע על פי חוק אולם (אם תתקבל טענת ההתיישנות שהעלו) תבוצע השבה חלקית בלבד, והכול ללא תכלית מתאימה.

תשובת המשיבות בערעור

3.18 המשיבות סמכו ידיהן על ההחלטה בנושאי הערעור, וחזרו והרחיבו את טענתן העיקרית (שלא הוכחה) בקושי הנטען לחשב את ההפרשים לגבי שנים עברו, וכן ציינו, כי ההחלטה משרתת את תכלית דיני ההתיישנות, למשל בפן הראייתי (אם כי המשיבות התעלמו מהנטען לגבי החובות המוטלות ממילא מכוח תקנות מס הכנסה). המשיבות גם טענו (טענה חדשה) אודות ״אינטרס ההסתמכות״ האקטוארית של הקרנות (אם כי לא פירטו מה משמעות הדבר) ובפרט, כי היעדר התיישנות תפגע ביכולת לכלכל את צעדי הקרנות (אם כי לא פירטו איזה צעדים יש לכלכל).

3.19 בכל הנוגע לחריגים לחוק ההתיישנות, המשיבות הדגישו כי באפשרות העמיתים להתייעץ עם גורמים, וציינו כי העובדה שההפרה התגלתה לבסוף מוכיחה שאין מקום להחלת החריגים (אם כי העותרים יטענו כי החריגים נועדו רק למקרים שלבסוף התגלו). בהקשר זה, המשיבות גם העלו טענה חדשה לחלוטין בקשר לאי התאמה עקרונית של טענת החריגים לחוק ההתיישנות למסגרת של תביעה ייצוגית.

3.20 בכל הנוגע לדרך היעילה וההוגנת, המשיבות הדגישו, כי העד מטעמן השיב בחקירה כי ככל שתהיה החלטה גם לגבי שנות העבר אז הדבר יהיה כרוך בהקלדת נתוני פורשי העבר למערכת החדשה – עניין מכביד – וכן, כי לעותרים ולח״מ אין כל בקיאות במערכות המידע של הקרנות.

הדיון ועמדת רשות שוק ההון

3.21 בית הדין הארצי החליט על קיומו של דיון מאוחד בו תישמע הבר״ע וישמע ערעור העותרים. בית הדין הארצי נתן לרשות שוק ההון להביע עמדתה בשני ההליכים, אולם, לאחר שהומצאו לה כתבי הטענות, זו חזרה על עמדתה, כי היא אינה בעלת עניין במחלוקות (עת/8).

3.22 במהלך הדיון שהתקיים ביום 7 בנובמבר 2022 – ויצוין שהיה קצר מאוד ביחס לסוגיות הנדונות - חזרו הצדדים בקצרה על טענותיהם בחמשת הנושאים שבמחלוקת (שלוש הטענות שהעלו המשיבות בבסיס הבר״ע ושתי הטענות שעמדו בבסיס ערעור העותרים). החשוב לעניין עתירה זו הינו שהעותרים חזרו על עמדתם לפיה אין לתת רשות ערעור בהיעדר עילה להתערבות בשלב זה. כן יצוין, כי בכל הנוגע לסוגיה של ניהול התביעה נגד המשיבות, העותרים השיבו לקושיות בית הדין[13] וציינו כי בהינתן סמכות בית הדין לצרף תובעים ייצוגיים (חלף דחיית הבר״ע) אינם מבינים את התכלית של העלאת טענה זו, שצוינה בשולי הבר״ע. העותרים גם הבהירו והקשו כי לא שמעו כל טענה מדוע קיימת בעיה עם לשון החוק או תכלית החוק, ויובהר כי גם במהלך הדיון לא נשמעה כלל עמדה כזו.

3.23 לאחר התייעצות, בית הדין הציע לצדדים הצעה לפיה החלטת בית הדין האזורי תעמוד על כנה במכלול היבטיה אולם התובענה תנוהל נגד המשיבה 2 בלבד. עם זאת, מאחר שכאמור, במהלך הדיון לא נשמעה (כלל) טענה שערערה את עמדת העותרים בסוגיות השונות, סירבו העותרים להצעה ובנוסף הבהירו, במענה לשאלת בית הדין, כי הם עומדים על כך שיתקיים דיון נפרד בבר״ע ככל שתתקבל. העותרים גם הפנו את בית הדין הארצי לכך שבית הדין האזורי ממילא הותיר את הסוגיה של בירור ההשפעה של החלפת מערכת התפעול החדשה במשיבות 3-7 על עלויות הבדיקה וההשבה, באופן שבירור העניין במסגרת הליכים מקדמיים, או מינוי בודק, עשוי להפוך את ערעור העותרים לתיאורטי בבחינת ״משעה שנודעו לנו העובדות יש להעדיפן על השערות ונבואות״ (גם אם אלה ממילא מבוססות על הנחות נכונות).

3.24 המשיבות מנגד, ביקשו ארכה למענה להצעת בית הדין ולאחר ארכה הודיעו ב״כ המשיבות כי הם מסכימים למחיקת הבר״ע של המשיבה 1 בכפוף לדחיית בקשת האשור כנגד יתר המשיבות (כך ממש).

פסק הדין של בית הדין הארצי

3.25 בית הדין הארצי מצא לדחות את ערעור העותרים על יסוד תקנה 108 (ב) לתקנות בית הדין. בית הדין אף נימק בקצרה את הכרעתו: בית הדין ציין כי מלכתחילה הוגמשו גבולות ההתיישנות בתביעות עמיתי קרנות פנסיה אך יש להקפיד לא להתעלם מהוראות חוק ההתיישנות באופן בו עצם מורכבות החישוב תצדיק תחולת סעיף 8 לחוק ההתיישנות, תוך יצירת אי ״ודאות אקטוארית״ לעמיתים, ואף הפנה, בהקשר זה, לפסק הדין של בית המשפט העליון בעניין גרא[14]. בכל הנוגע לצמצום הגדרת הקבוצה, בית הדין קבע שטענת העותרים הינה לגבי פיתוח תוכנה ייעודית אולם אין לכך ראיה ומשכך אין להתערב בקביעת בית הדין האזורי, ולעניין זה גם אין לקבל מצב בו תיבחן האפשרות לפצות את העמיתים על דרך של אומדן מפני שפיצוי שכזה, לשיטת בית הדין, הינו הרתעתי ועונשי, כך שאינו רלוונטי בנסיבות של הקרנות הוותיקות (בהן אין הפרדה בין כספי החברה המנהלת לכספי העמיתים)

3.26 בית הדין הארצי גם מצא לקבל את בקשת רשות הערעור הנוגעת למשיבות 3-7, לדון בה בערעור מכוח תקנה 82 לתקנות בית הדין ״בלא התנגדות הצדדים״, וכן לקבל את הערעור בנושא זה (בקשת רשות הערעור של המשיבה 2 נמחקה על פי בקשתה). בית הדין נימק את החלטתו בכך שלא הוצגה פסיקה רלוונטית בסוגיה הספציפית וכן שאף הפסיקה הקנדית אליה התייחס בית הדין האזורי אינה רלוונטית באשר לשיטת בית הדין הארצי הקוד הקנדי (צ״ל הקוד במחוז קוייבק – נ.ח) אינו דורש תנאי של ״עילה אישית״ אלא רק קיומן של ״שאלות משותפות״. לדידו של בית הדין, התביעה כנגד המשיבות הוגשה בחוסר תום לב כאשר העותרים ידעו כי אין להם עילה אישית כנגד המשיבות האחרות, מה גם שהח״מ לא עתר לצירוף תובעים, ולו לחלופין, וכי לא היה מקום כי בית הדין יורה מיוזמתו על הוספת תובעים ייצוגיים שכן פתוחה הדלת בפני גמלאי הקרנות האחרות להגיש תובענות נפרדות (ובית הדין לא הביע עמדתו האם הן תתקבלנה), וכן כי ב״כ הקרנות הצהירו, כמתחייב מהוראות חוק הפיקוח על הביטוח, כי כל הכרעה תיושם באופן שווה גם על עמיתי הקרנות האחרות, כך שעסקינן למעשה במחלוקת על תמריצים לתובעים הייצוגיים ובאי כוחם.

3.27 בית הדין הארצי גם העיר, ביחס להחלטת בית הדין האזורי להותיר את הבירור בנושא מערכת ההפעלה החדשה של המשיבות לשלב הדיון בתובענה עצמה, כי אילו היו תובעים בעלי אישית מועד ההפעלה של המערכת החדשה בכל אחת מהמשיבות יתכן והיה מתברר כבר בשלב האשור.

ג. העתירה ונימוקיה

להלן יפרטו העותרים מדוע שגו בתי הדין ומדוע יש להתערב בפסק הדין (וההחלטה):

4. הטעויות שבדחיית בקשת האשור כנגד המשיבות האחרות

כאמור, בית הדין הארצי החליט לדון בבר״ע כבערעור, לקבלו ולדחות את בקשת האשור ככל שהיא נוגעת למשיבות 3-7.

היעדר נימוק, טעם והסכמה לדון בבר״ע כבערעור

4.1 בטרם יפרטו העותרים מדוע שגה בית הדין הארצי כשקיבל את הערעור בנושא זה, ומדוע התעלם מטענות הצדדים, יוער כי גם עצם ההחלטות לקבל את בקשת רשות הערעור ולדון בה כבערעור היו שגויות ונעשו תוך פגיעה בזכויות הצדדים.

4.2 כמפורט לעיל, הצדדים הרחיבו בפני בית הדין האזורי בנושא ניהול התובענה כנגד כל ששת המשיבות, וכך גם הכרעת בית הדין הייתה מנומקת כדבעי בנושא זה.

4.3 בנוסף, המשיבות לא הצליחו להצביע על סיבה המצדיקה התערבות בהחלטה בשלב ביניים או אפילו להציג נימוק תכליתי לכך שהתובענה לא תנוהל נגד כלל המשיבות (מבחינת ההשפעה על זכויות הצדדים), וגם במהלך הדיון בבית הדין הארצי לא נשמע שום נימוק, ולו לכאורי, מלבד היעדרו של ״תקדים״.

4.4 המשיבות גם לא הסבירו איזה הגיון יש בצירוף תובעים ייצוגיים לתובענה באופן שיצור הוצאות משפט מיותרות. נדמה, כי אף המשקל של נושא זה בבר״ע היה שולי וטפל לשאר הסוגיות, והמשיבות אפילו לא בקשו לחייב את העותרים בהוצאות.

4.5 גם עצם הצעת בית הדין והסכמת המשיבות לפיה תמחק הבר״ע שהגישה המשיבה 2, רק בכפוף לדחיית הבקשה כנגד המשיבות האחרות, מעידה לכשעצמה על המלאכותיות שבהפרדה הנ״ל.

4.6 משכך, העותרים התנגדו לכך שבית הדין ידון כבערעור בבר״ע, וחזרו על התנגדותם זו גם בדיון (לאחר הצעת בית הדין). בהקשר זה יוער, כי הדיון בפני בית הדין הארצי היה קצר יחסית ונדרשה בו התייחסות/מענה לסוגיות רבות מצד הצדדים - שלוש סוגיות בבקשת רשות הערעור שהגישו המשיבות (המחלוקת לגבי התקנון, התקדים של אישור תובענה ייצוגית כנגד הקרנות הוותיקות, והאפשרות של ניהול התובענה כנגד כלל המשיבות), וכן שתי סוגיות עיקריות לגופן בערעור שהגישו העותרים (סוגיית ההתיישנות וסוגיית צמצום הקבוצה).

4.7 למרות כל זאת, בית הדין הארצי כלל לא ערך דיון בטענות הצדדים בנוגע למתן רשות ערעור, ולמעשה דילג על שלב זה תוך ייחוס ״הסכמה״ מצד העותרים, החליט לדון בבקשה כבערעור, לקבל את הערעור, לדחות את הבקשה כנגד המשיבות האחרות (חלף צירוף תובעים ייצוגיים), וגם לחייב את העותרים לשלם ליתר המשיבות הוצאות בשתי הערכאות.

4.8 העותרים יטענו, כי על בית הדין הארצי היה לדחות את הבקשה וכפי שיפורט להלן, גם לו היה מורה על קיום דיון (ודן בבקשת עיכוב הביצוע) יתכן והייתה מתייתרת עתירה זו.

התעלמות מטענות העותרים לגבי הנסיבות הספציפיות

4.9 בית הדין הארצי הנכבד התעלם למעשה מהעובדות ומטענות העותרים לגבי הנסיבות הספציפיות המצדיקות ניהול התובענה במאוחד נגד כלל המשיבות על ידי העותרים.

4.10 כאמור, בכל הנוגע ל- ״כללי חישוב זכויות העמיתים״, קיימת הוראה מיוחדת בחוק הפיקוח על הביטוח – הוראת ״השוויון האופקי״ - אשר קובעת, למעשה, כי כל החלטה (או מהלך וולנטרי) בנושא הנדון על ידי אחת הקרנות, חייבת לחול באופן שווה על כולן. בהתאם, הותקן למשיבות תקנון ״אחיד״ והן גם בקשו בעבר להצטרף להליכים המתנהלים יחד, לרבות לאחרונה בבית משפט זה (ר׳ למשל בבג״ץ 6192/21 השכל נ׳ האוצר).

4.11 בשל כך, עסקינן בנסיבות ייחודיות בהן כתב התביעה שהגישו התובעים הייצוגיים אכן מגלה עילה כנגד כלל המשיבות (עבור הקבוצה), וזאת גם בהתבסס על תצהירי שניהם בלבד (בשילוב עם הוראת השוויון האופקי והתקנון האחיד). לא זו אף זו, שיש לעותרים גם אינטרס ישיר בתוצאות הליכים או מהלכים בנושא זה במשיבות האחרות (ולהיפך).

4.12 בנוסף, החל משנת 2003 המשיבות מנוהלות על ידי דירקטור אחד בלבד, והעותרים גם הוכיחו בשלב בקשת האשור (ר׳ עת/2/נספח ה׳ ס׳ 9.1.14) , כי בשל ״כרית הביטחון״, שיעור הגירעון בכל הקרנות שווה (כך שהשפעה (תיאורטית) של תביעה על גירעון קרן אחת הינה באופן שווה על כלל הקרנות). גם מבחינה זו ברור, כי יש אינטרס משותף לכלל העמיתים בהכרעה, או בדרך שבה מתנהל הליך.

4.13 הקרנות גם בחרו בעצמן להיות באיחוד תפעולי (הוצאות משותפות - בדיוק בשל המצבים הללו) ובין היתר בשל כך מיוצגות על ידי אותם עורכי דין ויועמ״ש אחד, על מנת לחסוך בהוצאות משפט מיותרות.

4.14 בהקשר זה יוער, כי הערת בית הדין הארצי לפיה אם היו מוגשות תובענות נפרדות היה מתברר המועד השונה של התחלת השימוש במערכת התפעול הפנימית החדשה בכל אחת מהקרנות הינה בכל הכבוד שגויה, שכן אין זה מתפקידם של מבקשים בבקשת אשור לצרף לבקשה ראיות בדבר החלת מועד השימוש במערכות תפעול פנימיות של משיבות (ועניין זה רק מוכיח כמה שגויה הייתה החלטת בתי הדין גם בנושא אחר שבעתירה – ״הדרך היעילה וההוגנת״ – הכול כפי שיפורט להלן).

4.15 לכן, השאלה שבית הדין הארצי היה אמור לדון בה הייתה האם בכלל ניתן להפריד את הדיון בתובענה הייצוגית? למעשה, בית הדין הארצי אכן הגיע לכלל מסקנה לפיה לא ניתן להפריד (כשסבר שההשלכה ההשלכה היחידה בעולם המעשה הינה על התמריצים), אולם לא דק פורתא בטיעון של העותרים בפני בית הדין האזורי לפיו : ״פשיטא, כי הטענה לפיה הגדלת הקבוצה לא נועדה ״להרבות תורה״ אינה במקומה, זאת מפני שבאופן עקרוני ניתן להעלותה גם ביחס לקבוצת עמיתי המשיבה 1, ולכאורה לא היה כל צורך בהכללתם (כולם) בתביעה וצירופם רק יגדיל שכ״ט.״

4.16 יצוין, כי בית משפט נכבד זה כבר נדרש בעבר בעניין אינטרקולוני[15] לשאלה דומה בהקשר של ״זכות העמידה״ להגשת תביעות נגזרות באשכול חברות (על ידי בעל מניות בחברה אחרת בקבוצה). בנסיבות שם בית המשפט הנכבד נדרש לפרשנות תכליתית ואף דוקטרינות משפטיות מסוימות כדי להגיע לתוצאה הרצויה, זאת מפני שלשון החוק דורשת במפורש קיומו של ״בעל מניה״. בנסיבות כאן העותרים ייטענו, כי כלל אין בכך צורך, שכן, כפי שיפורט להלן, לשון החוק אינה מגבילה כלל, ותומכת בפרשנות העותרים.

4.17 בנוסף, גם כאן מתקיימים עיקרי המבחנים אליהם התייחס בית המשפט הנכבד בעניין אינטרקולוני, וביתר שאת: כך, ״מבחן השליטה החיצונית המשותפת״ בבירור מתקיים (ויותר מכך, שכן כאן למעשה יש רק מנהל אחד למשיבות). גם המבחן ״הנכסי״ – או ההשפעה על חברות אחרות בקבוצה – מתקיים ביתר שאת, שכן כל החלטה, אפילו וולנטרית, תשפיע ב – 100% על זכויות העמיתים במשיבות האחרות, מכוח הוראת השוויון האופקי והתקנון.

4.18 בית הדין הארצי גם הופנה במהלך הדיון לפסיקה מאוחרת יותר של בית משפט זה, בעניין רוזנפלד[16], שם הוצג שיקול נוסף והוא השיקול של בחינה מערכתית כוללת לגבי חברות ״בהסדר חוב״ כולל.

4.19 לבסוף יצוין, כי אפילו השיקול של ״חשיפת מעשים אסורים באשכול חברות״, שהוצג בעניין אינטרקולוני, מתקיים כאן, שכן, באופן תיאורטי, ככל שמנהל המשיבות לא יישם את הוראות השוויון האופקי, כמתחייב בחוק הפיקוח על הביטוח ועל פי מהות ההסדר שסוכם (קרי – יישום שונה כלפי עמיתים במשיבות השונות), דרך המלך לבירור העניין הינה תובענה ייצוגית כוללת. כך, באופן תיאורטי, הותרת החלטת בית הדין הארצי על כנה, אם אכן לא תוגשנה תביעות נוספות, תביא למצב בו לא נדע לעולם האם ההפרה הנטענת יושמה על ידי עמיתים גם במשיבות האחרות[17]. עניין זה מבטא למעשה את אינטרס העותרים הישיר בתביעות המשיבות האחרות כתוצאה מההסדר הכולל שעוגן בחוק הפיקוח על הביטוח (לגבי ״כללי חישוב זכויות״, ולא בהכרח לעניינים אחרים).

בכל אופן, אין צורך בעילה אישית נגד כל אחד מהנתבעים

4.20 גם בהתעלם מהנסיבות הספציפיות, שגה בית הדין כשטעה לסבור כי טענת העותרים הייתה כי אין כלל דרישה לקיומה של ״עילה אישית״ של התובעים הייצוגיים בכדי להגיש תובענה ייצוגית, בעוד שטענת העותרים הייתה, כמובן, כי אין כל צורך בדרישה כאמור נגד כל אחד מהנתבעים. בנוסף, שגה בית הדין כשסבר שקיים צורך ב- ״תקדים״, והדבר, למעשה, סותר את מהות המונח תקדים.

4.21 בית הדין הארצי גם כלל לא ערך דיון בטענות העותרים בכל הנוגע ללשון החוק (סעיף 4 לחוק) ותכליתו – אשר שניהם תומכים בעמדתם - זאת הגם שהטענות בנושא זה נטענו בצורה ברורה והגם שבמהלך הדיון לא נשמעה כל טענה סותרת. לדידו של בית הדין הארצי, כפי שהושמע בדיון, חובת קיומה של עילה אישית כנגד כל המשיבות אינה צריכה להיות מעוגנת בלשון החוק אלא הדבר נגזר מהיות עילה אישית ״עקרון יסוד במשפטים״[18].

4.22 כפי שנטען בפני בתי הדין, לשון סעיף 4 לחוק לא דורשת עילה אישית כנגד כל אחד מהנתבעים אלא קיומה של עילה אישית בתובענה שמבוקש אישורה (כנגד אחד מהנתבעים) והכול כל עוד עסקינן בשאלות משותפות. בנוסף, כאשר השאלות אכן משותפות מתקיימת במלואה תכלית קיומה של הדרישה לעילה אישית, כפי שעמד עליה גם בית הדין הארצי עצמו בעבר בעניין ספרנסקי[19]::

״ראשית, התובע הייצוגי מבקש למעשה לאשר את תביעתו כייצוגית ולאחדה עם תביעות רבות אחרות; בהעדר עילת תביעה אישית, אין תביעה שניתן להפוך אותה לייצוגית וממילא אין תביעה שניתן לאחדה עם תביעה אחרות...שנית, כאשר התובע נמנה עם חברי הקבוצה הנפגעת, קטן הסיכוי שהוא יגיע להסדר שאינו מועיל לקבוצה... שלישית, בהעדר עילת תביעה אין סעד משפטי שניתן לתבוע, לרבות סעד של אישור התובענה הייצוגית ...רביעית, כאשר מגיש את התביעה אדם שכאמור נפגע ממחדל או עוולה של הנתבע, קטן החשש שהתובענה הוגשה ממניעים פסולים...מדובר במי שהוא "בעל אינטרס... ובלבד שהתובע עצמו אינו פיקטיבי ויש לו ענין ממשי בתביעה והבנה כלשהיא של מסגרתה"...חמישית, רק אם תהיה לתובע עילת תביעה אישית, יוכל בית הדין לבחון את טיב הראיות וסיכויי ההצלחה של הקבוצה באמצעות בדיקה פרטנית של טענות התובע כמעין "מקרה מבחן" לתובענה הייצוגית.״

4.23 יצוין, כי גם עיון בפרוטוקולי ועדת[20] הצעת החוק לא מגלה טעם אמתי לגישה הפרשנית בה נקט בית הדין הארצי, ונדמה כי לא נערך שם דיון מעמיק אשר בסופו הוחלט כי קיים טעם ממשי לאמץ את הגישה הפרשנית בה נקט בית הדין הארצי, ובפרט, נוסח סעיף 4 לחוק בסופו של דבר לא כולל את התנאי ״כנגד כל מי שיש לו זכות תביעה״, כפי שעלה בדיונים.

4.24 גם הפסיקה אליה התייחס בית הדין הארצי (״יריבות צולבת״) לא קבעה הלכה אחרת, ובכל הכבוד אינה מתאימה ומתייחסת למצב שונה בו השאלות בבירור לא היו משותפות לכלל הנתבעות, אלא דרשו הוכחת עובדות שבבירור לא היו בידיעת מבקשי האישור שם.

4.25 גם ביחס לפסיקה הזרה (פסק הדין של בית המשפט העליון של קנדה) שגה בית הדין הארצי, שכן ערכאת הערעור שם סקרה את הקוד במחוז קוייבק, ונמצא שככלל אכן קיימת דרישה שמגיש התובענה הייצוגית ימנה על חברי הקבוצה (ראו הגדרת המונח "member" בסעיף 999 לקוד שם, ובנוסף, המונח ״sufficient interest״ הינו המקבילה לעקרון היסוד אצלנו לפיו תנאי להגשת כל תובענה הינו קיומה של עילה). בית המשפט העליון בקנדה פסק, תקדימית, וקבע, כי, בנסיבות בהן כל השאלות משותפות, ניהול תביעות נפרדות לא ישרת את תכלית הקוד שם אשר, כמו אצלנו, קובעת כי ניהול יעיל וממצה של תביעות, הינו ממטרות התובענה הייצוגית (עת/1/10- פסקאות 29-47)

4.26 יצוין, כי זו לא הפסיקה היחידה מהשנים האחרונות ובית המשפט הנכבד מופנה גם לפסק דין נוסף של בית המשפט העליון במדינת ניו סאות׳ ווילס (אוסטרליה) משנת 2019, אשר אף הוא נדרש לפרשנות הקוד, כנוסחו שם, וקבע אף הוא, בקצרה, כי יש להעדיף פרשנות המאפשרת ניהול מאוחד של תובענה ייצוגית גם נגד נתבעות איתן אין למגיש התובענה יחסים משפטיים ישירים, ומאותן סיבות שנסקרו לעיל (עת/2/10- פסקאות 50-66).

לחלופין, שגה בית הדין כשלא הורה על הוספת תובעים

4.27 במסגרת בקשת האשור, התגובה לתשובת המשיבות, וגם סיכומי המבקשים בבקשת האשור, טענו העותרים מדוע לפי החוק ככל שבית הדין לא יקבל את פרשנותם לגבי דרישת החוק, עליו להורות על הוספת תובעים ייצוגיים ולא על דחיית התובענה. בין היתר, נעוץ הדבר בכך שהמשיבות לא הראו כל בעיה עם לשון החוק ותכליתו, או תקדים בו נקבע אחרת מגישת המבקשים. בנוסף, לא ניתן להתעלם מטענת העותרים (שהוכחה), בנוגע לזיקה ההדוקה שבין המשיבות ולהוראת חוק הפיקוח הביטוח.

4.28 גם במהלך הדיון בפני בית הדין הארצי (שיודגש עסק בשאלה האם יש לתת רשות ערעור בסוגיה הנדונה) הביעו העותרים פליאה על עמדת ב״כ המשיבות ובפרט שהאלטרנטיבה היחידה שהובאה בחשבון הינה הוספת תובעים ייצוגיים ולא דחיית התובענה (מה גם שקיומו של מעשה בי דין וחסימת תביעות פרטניות או ייצוגיות נוספות, באופן שרק יגדיל שכר טרחה (רגרסיבי) והוצאות, אמור היה להיות אינטרס של כלל העמיתים).

4.29 כפי שצוין במסגרת התגובה לבקשת רשות הערעור, הטעם היחיד להתנגדות המשיבות היה שיקול (קצר טווח, יש לומר) של שכר טרחה, ולכן גם טענו העותרים, במסגרת התגובה לבקשת רשות הערעור, כי נכון יהיה לדון בכך בתום הדיון רק ככל שתתקבל התובענה ומבלי לעצור את הדיון בבית הדין האזורי ולהטריח את בית הדין הארצי ואת בית משפט נכבד זה בסוגיות תיאורטיות עקרוניות.

4.30 משכך, תמוהה מאוד פסיקתו של בית הדין הארצי הנכבד בעניין, ובמיוחד לאחר שקיימת החלטה מנומקת ומפורטת של סגן נשיאת בית הדין האזורי שתמכה בגישת העותרים – לאור ההחלטה, כלל לא ברור כיצד ניתן לקבוע, כי העותרים הגישו בקשה חסרת בסיס בחוסר תום לב, ואין זה כלל מסוג המקרים בהם דן בית המשפט בעבר והורה על דחיית בקשת אשור חלף החלפת/הוספת מייצגים.

4.31 העובדה שמעיון בפנקס התובענות הייצוגיות עולה, כי בעת הזו ממש קיימות תלויות ועומדות בקשות אשור נוספות כנגד המשיבות אשר הוגשו ללא ״עילה אישית״ של המבקשים כנגד כל אחת מהמשיבות - (ת״צ 59884-12-20, ת״צ 5556-02-21, ת״צ 33621-02-22) - אף היא תומכת בעובדה שאין מדובר כאן במצב בו העותרים או הח״מ ״ידעו״ כי הם מגישים בקשה חסרת בסיס.

להחלטת בית הדין תוצאה החורגת משיקולי ״תמריצים למייצגים ובאי כוחם״

4.32 יודגש, כי בעוד שטענת המשיבות כל כולה כאמור מכוונת לשיקולי שכר טרחה (קצרי טווח), ולטענת העותרים ראוי היה לדחותה לבירור בשלב מאוחר, ההחלטה על קבלת בקשת רשות הערעור וקו״ח הערעור יש בהם לפגוע ממשית בהליך, בעותרים והח״מ, ואף במשיבות וכלל העמיתים. לעניין זה, קיימות במצב הנוכחי שתי אפשרויות, אשר אליהן גם בית הדין הארצי התייחס בהחלטתו – אחת הינה שאכן תוגשנה בקשות אשור נוספות על ידי מבקשים אחרים, והשנייה שלא תוגשנה בקשות נוספות:

4.33 בכל הנוגע לתרחיש הראשון (ויוער, כי הח״מ כבר הודיע לעו״ד מתעניינים כי בכוונת העותרים להגיש בג״ץ על ההחלטה), הרי שהוא לא ישרת אף אחד מלבד עורכי דין נוספים ומבקשים נוספים – הוא לא ישרת את המערכת שתידרש לכפל דיונים, באופן שאף יכול ליצור החלטות סותרות; הוא גם לא ישרת את כלל העמיתים שיספגו עלויות ניהול ההליך, שכר טרחה נפרד והוצאות משפט נוספות (ויוער, כי ממילא יתר הקרנות נושאות בשכר הטרחה בכל תביעה שמוגשת נגד קרן מסוימת, שכן, כאמור, הוצאות התפעול הינן משותפות (ומחולקות באופן יחסי)). ברור גם, כי ככל שנדרש מומחה או בודק או ״עדכון פיתוח תוכנה״ עדיף לעשות זאת במרוכז, תוך חיסכון בהוצאות, ולא בחלקים באמצעות מומחים שונים.

4.34 בכל הנוגע לתרחיש השני, הרי שגם כאן קיימות שתי אפשרויות, אשר שתיהן אינן מיטיבות עם הצדדים: ככל שיהיה מעשה בי-דין כתוצאה מהכרעה כנגד המשיבה 2, אזי, כאמור לא ברורה לוגיקת ההפרדה, מה גם שמשמעות החלטת בית הדין הארצי הינה כי תישלל מהעמיתים האחרים הזכות להביע את דעתם בקשר להליך (וגם אם יוכלו להגיש התנגדויות הם לא יהיו מיודעים, באמצעות פרסום הודעות וכיו״ב מנגנוני התביעה הייצוגית).

מנגד, ככל שלא יהיה מעשה בי דין, אזי תוגשנה תביעות פרטניות על ידי חלק מהעמיתים במשיבות האחרות (למשל בנושא התיישנות, אבדן תשואות, וכיו״ב), באופן שיעמיס עלויות מיותרות על כלל העמיתים.

4.35 בנוסף, לא ברור כיצד ניתן היה לקבוע, כי על פי הצהרת ב״כ המשיבות ממילא מה שיקבע יוחל על המשיבות האחרות, שעה שב״כ המשיבות מחזיקים בעמדה לפיה יש ליישם באופן שונה את כללי חישוב הזכויות לעמיתים אשר פרשו במועדים שונים, במשיבות שונות, והכול בהתאם למערכת התפעול הפנימית שלהן (ומי יתקע כף שמחר ב״כ המשיבות לא ימשיכו בגישה זו ויבקשו לטעון, כי יש לעשות אבחנות, בנוגע לתקרת החישוב של העמיתים, לא רק בהתאם למועד הפרישה אלא, למשל, מועד בו התחלפו מנהלי כספים או טענות שונות אחרות הקשורות במשיבות ואינן קשורות בתקנון בחוק ובעמיתים).

4.36 לא למותר גם לציין, כי הותרת המצב על כנו גם סותרת את הוראת השוויון האופקי באשר בפועל צפוי (ע״פ טענות ב״כ המשיבות) שוני בין כללי והיקף הזכויות של העמיתים בקרנות השונות, כתלות במועד התחלת השימוש במערכת התפעול.

4.37 לבסוף יוער, כי גם מבחינה פרוספקטיבית, הותרת ההחלטה עשויה להוות ״אפקט מצנן״ על הגשת תביעות נגד המשיבות בעתיד, גם בנושאים אחרים, בשים לב שעורכי דין ייקחו בחשבון חישוב התוחלת שגם לאחר שתמצא עילה ותוגש תובענה נכונה, לא מן הנמנע שעורכי דין ותובעים אחרים ״ייקחו אליהם את המושכות״ (ומנגד, אולי, לא יהיה תמריץ של אחרים להצטרפות לתביעה קיימת).

העילות להתערבות בג״ץ בפסק הדין בנושא זה

4.38 ראשית, בית המשפט הנכבד מופנה לכך שהסוגיה דנן אינה בתחום יחסי העבודה, בהם לבתי הדין מומחיות מיוחדת, אלא קשורה בסדרי דין כלליים ועקרוניים של תובענות ייצוגיות (ר׳ למשל בג״ץ קלאסיק הוטל מנג׳מנט[21]בפסקה 10).

4.39 בנוסף, טעויות בית הדין הארצי הינן כאמור משמעותיות והוא גם שינה מהחלטה מפורטת של הערכאה הדיונית תוך התעלמות מטענות הצדדים (למשל הזיקה המיוחדת שבין המשיבות והוראת השוויון האופקי), מלשון ומתכלית החוק. בית הדין הארצי אף שינה מטענות הצדדים (למשל הקביעה, שנטען כי אין צורך בקיומה של ״עילה אישית״).

4.40 לא זו אף זו, שבית הדין הארצי אף עשה זו תוך ייחוס הסכמת העותרים לדיון מכוח תקנה 82 לתקנות בית הדין לעבודה – הסכמה שלא הייתה – וכן הפך החלטה של הערכאה הדיונית ללא טעם מספק, וללא דיון ונימוק בבקשת הרשות לכשעצמה.

4.41 כפי שפורט לעיל, הותרת פסק הדין על כנו בנושא זה תשפיע ממשית על זכויות העמיתים המעוניינים בתובענה, ומדובר על פניו בציבור גדול מאוד.

4.42 בנוסף, והגם שעסקינן במקרה שאינו כה נפוץ (שכן, לרוב, ולפחות בצדדים שאינם קשורים (כגון מעסיקים שונים) לא יתקיים התנאי לקיומן של ״שאלות משותפות״), אכן תלויות ועומדות בקשות נוספות אשר הוגשו נגד המשיבות, וניתן לחשוב גם על תרחישים אחרים דומים שאינם קשורים במשיבות, ולו בשל טעם זה קיימת עילה להתערבות בג״ץ, כפי שנפסק בעבר (ר׳ בהקשר זה נימוקי בית המשפט הנכבד וההפניות בבג״ץ גיא חיון[22]בפסקה 26 סיפא).

5. טעויות בית הדין הארצי בנושא צמצום הקבוצה

כאמור, בית הדין הארצי דחה את ערעור העותרים בנושא זה וקבע, כי אין עילה להתערבות בקביעה העובדתית של בית הדין האזורי לפיה ההשבה הינה משימה ״עצומה עד בלתי אפשרית״, וזאת עשה מכוח תקנה 108 לתקנות בית הדין (הגם שפירט מעט בנוגע להחלטתו).

היעדר נימוק מתאים של שתי הערכאות

5.1 דא עקא, שהעותרים יטענו שבעשותו כן התעלם בית הדין הארצי מטענותיהם לפיהן עסקינן בהחלטה לא מנומקת כלל של בית הדין האזורי אשר התעלמה מטענות, עדויות, נטלי הוכחה ומסמכים שהיו מונחים גם בפני בית הדין הארצי (ויוער כי בית הדין האזורי לא קבע ממצאים על בסיס התרשמות מעדים).

5.2 התוצאה הינה, ששתי הערכאות התעלמו מטענת העותרים הבסיסית לפיה הטענה כי מדובר ב- ״משימה עצומה עד כדי בלתי אפשרית״ הינה טענה בעלמא שנטענה על ידי ב״כ המשיבות ולא גובתה בתצהיר, וכי חלות על המשיבות חובות חוקיות מכוח תקנות מס הכנסה לשמור את הנתונים לפחות עד שבע שנים ממועד קבלת הגמלה האחרונה – מועד שככלל טרם חלף לגבי העמיתים שפרשו בשנת 2003.

5.3 כמו-כן, שתי הערכאות התעלמו מכך שחקירת מצהיר המשיבות – עו״ד סימון - הבהירה, כי בניגוד להצהרתו הוא בעצם ״אינו יודע״ האם הנתונים שמורים בצורה ממוחשבת כטענת העותרים ובהתאם לחובות החוקיות על המשיבות, שכן הוא ״אינו מנהל מערכות מידע״, וכי לכן יש להניח כי כל הנתונים מוכנים ומזומנים לפקודה, כפי שמורות התקנות.

5.4 שתי הערכאות גם התעלמו, למעשה (והעותרים יטענו, כי אין די באזכור הטענה בלבד), מטענת העותרים לפיה בנסיבות עסקינן בהתאמה פשוטה (מכפלה ב 1.0065) של נתון בסיסי ביותר אשר כבר חושב בעבר (תקרת השכר בשיטת שלוש השנים) לכל אחד מהעמיתים, וכי העותרים אף, למעלה מהנדרש, הציגו דרך חישוב פשוטה המוליכה את בית הדין על פי ההגדרות בתקנון כמעין ״פסיקתא״ לחתימה (עת/2 נספח ב׳, ס׳ 15.3).

5.5 גם ההתייחסות שכן נעשתה על ידי בית הדין הארצי והדגש על- ״התפתחויות הטכנולוגיות״ ו – ״פיתוח תוכנה״, בכל הכבוד לא הייתה במקומה, שכן התייחסות העותרים בנושא זה נעשתה למען הזהירות, בכלליות וכתוספת לטיעון העיקרי, מה גם שגם כאן המסקנה לפיה לא הובאה ראיה להיתכנות שגוי (הרי ״פיתוח״ כאמור של תוכנה, אם צריך, בכל אופן כבר ייעשה בכדי להשיב את ההפרשים לחברי הקבוצה המצומצמת שכן אושרה בהחלטה).

פסיקה החורגת מההלכה ומעקרונות יסוד בדיני תובענות ייצוגיות

5.6 בנוסף, כאמור, החלטת בית הדין האזורי ניתנה לפני שניתן פסק דינו של בית משפט נכבד זה בבג״ץ אור שחם, ואילו פסק הדין של בית הדין הארצי ניתן לאחר מכן. הגם שהעותרים טענו בפני בית הדין הארצי כי החלטת בית הדין האזורי אינה עולה בקנה אחד גם עם המצב המשפטי ששרר לפני מתן הצו בבג״ץ הנ״ל, ככל שבית הדין הארצי סבר אחרת היה עליו להתייחס גם למצב המשפטי ה-״עדכני״.

5.7 בית הדין הארצי עשה זאת בעקיפין בלבד כאשר קבע, כי, בנסיבות, לא יהיה מקום לתת סעדים על בסיס אומדן והערכות, אולם גם כאן נקלע לכדי טעות כאשר סבר, כי מתן סעד כאמור הינו בבחינת פסיקה עונשית, והעותרים יטענו, כי אין הדבר כך כלל (לא מדובר בפסיקה המורה על תשלום לקרן תובענות ייצוגיות או לעמותה).

5.8 בנוסף, ומבלי לגרוע באמור בעניין אי הוכחת קיומן של עלויות משמעותיות, העותרים יטענו, כי שתי הערכאות שגו בהתייחסות למושג ״עלויות עצומות״ בהקשר של תובענות ייצוגיות אשר מטבען עשויות לכלול לעיתים מספר רב של תובעים: הניתוח שהיה צריך להיעשות על פי ההלכה הפסוקה הינו, אם בכלל, של התועלת הצפויה לקבוצה לעומת עלות ההשבה.

5.9 בהקשר זה גם משיטת המשיבות עצמן עולה כי סכום ההשבה הינו גבוה מאוד – 2,000 ש״ח בממוצע[23] וכ- 12,000 מעוניינים רק מקרב הקבוצה המצומצמת. בית המשפט הנכבד מופנה בהקשר לכך, למשל, להחלטה מהעת האחרונה, בנושא גילוי ועיון במסמכים ומענה לשאלון בת״צ 42666-01-20 (מחוזי ת״א) רשף חן נ׳ רשות המיסים מיום 30.11.22, בפסקה 19 (לאחר שנמחקה בר״ע על בקשת האשור בבית משפט זה[24]) – שם נדחתה בקצרה טענת ״הכבדה״ דומה שהעלתה רשות המיסים, ובתי הדין גם הם הופנו, למשל להחלטה בת״צ בר נגד כלל[25] (גם שם בר״ע נדחתה בבית משפט נכבד זה לאחרונה[26]), ולהחלטה לעיל בעניין קירשנבלום - שתיהן עוסקות בהיקפי קבוצה גדולים. העותרים יטענו, כי אין כל סיבה שיחול דין שונה לעמיתי המשיבות בבית הדין מאשר הדין החל רגיל בערכאות אחרות, בנסיבות של תביעות המערבות מספר רב של תובעים. כן יצוין, כי התחשיבים בתביעות הנ״ל כנגד רשות המיסים מסובכים בהרבה מאלה דנן, ויש בהם אלמנטים פרטניים מהותיים הטעונים ״בדיקה״ (לפחות טכנית). בנסיבות דנן, כל שנדרש הינו ״לבדוק״ האם תקרת השכר הקובע שצוינה הייתה אכן נמוכה מהקצבה שצוינה לעמית מסוים (כמפורט בנספחים החישוביים שצורפו לבקשת האשור), וכאמור, מתשובת המשיבות ניתן גם להניח, כי ההפרה רלוונטית לפחות לכרבע מהעמיתים[27].

5.10 מבלי לגרוע באמור, שתי הערכאות גם שגו בכל הנוגע לנטלי הראיה הרלוונטיים בנושא: כפי שנטען בפני שתי הערכאות, הטענה של המשיבות לפיה חרף החובות החוקיות החלות עליה קיימת בעיה בביצוע ההשבה בשל החלפת מערכת תפעול פנימית של המשיבות וכי בשל כך ההשבה אינה משתלמת הינה טענה שעל המשיבות להוכיח (בצורה משכנעת), ולא להיפך. העותרים יטענו, כי אין זה ראוי או הגיוני שמבקשים בבקשת אשור ידרשו לבצע לפני הגשת בקשת אשור הליכים לבדיקה פנימית של מערכות מידע של גופים פיננסיים או אחרים, וזאת בכדי להוכיח כי תובענה ייצוגית להשבת הפרשי גמלה המגיעים להם הינה אכן דרך ״יעילה והוגנת״ – ככל שמתקיימות נסיבות חריגות הנטל בנושא על הטוענות.

5.11 בהקשר זה יודגש, כי העותרים אכן הרחיבו ופירטו מראש, כראוי, מדוע תובענה ייצוגית הינה אכן ״הדרך היעילה וההוגנת״ מבחינה זו שלא נדרשים הליכים פרטניים שאינם טכניים, ובמובחן ממקרים שנדונו בעבר.

5.12 האמור גם עולה בקנה אחד עם הפסיקה בבג״ץ פיורסט, בעניינה של המשיבה 2 שם הוכיחה היא, במידה הנדרשת - בעדויות ובחוות דעת תומכת - ובנסיבות חריגות שכלל אינן דומות לאלה דנן, ובעידן של לפני תחולת תקנות מס הכנסה (בעניין חובות שמירת מסמכים), כי ביצוע ההשבה אכן אינו משתלם. בית הדין הארצי גם הופנה לכך שבית משפט נכבד זה אף ראה לנכון להעיר שם במפורש, כי במצב החוקי מכאן ואילך לא ניתן יהיה[28] להתחמק מהשבה לעמיתים בטענה של אי שמירת נתונים, וזאת לאור עקרון הדינמיות על פיו המשיבות פועלות, ובטח כעת כשחלות תקנות מס הכנסה.

5.13 מבלי לגרוע באמור, שתי ערכאות גם שגו במועד המתאים לדון בטענה מסוג זה שהעלו (ללא בסיס) המשיבות. בניגוד לטענות אחרות שמועלות על ידי משיבות לבקשות אשור, כגון בקשר לצורך בעדויות או הליכים פרטניים, בדיקת היקף הנזק לרבות אם מזערי או לא קיים לכל עמית, כאשר היא ״טכנית״, צריכה להתברר על ידי מומחה/בודק מתאים בשלב התובענה עצמה (מטעם הצדדים או בית המשפט) אולי במסגרת הליך של גילוי מסמכים ופרטים (אם תועלה טענת ההכבדה). כך עולה גם מהפסיקה בסעיפים לעיל, מפסיקה אליה הופנה בית הדין הארצי בערעור העותרים (עת/2 ס׳ 10 - לרבות בבית הדין הארצי), וכן מבג״ץ אור שחם שהבהיר את הנושא. מסיבה זו, גם הערת בית הדין הארצי, בשולי פסק הדין, בנוגע לבירור מועד התפעול של הקרנות, שיכול והיה מתבצע בשלב בקשת האשור, אם היו מוגשות בקשות נפרדות, הינה בכל הכבוד שגויה.

ככל הנראה הוחלה באופן שגוי דוקטרינה של ״בטלות יחסית״

5.14 מהאמור לעיל, בית המשפט יוכל להתרשם כי החלטת בתי הדין לצמצם את הקבוצה אינה עולה בקנה אחד עם הפסיקה אשר מיושמת תדיר על ידי בתי המשפט בנסיבות דומות, והינה בבחינת ״יד קלה על ההדק״. לא ניתן גם להתעלם גם מהעובדה שעד כה (למעט בקשת האשור דנן) בתי הדין לא אשרו מעולם הגשת תובענה ייצוגית נגד המשיבות.

5.15 לכן, העותרים יטענו כי קיים בסיס לסברה, לפיה בפועל החילו בתי הדין מעין דוקטרינה של ״בטלות יחסית״, בשל היות הקרנות וותיקות, ללא דיון ונימוק, בשלב מקדמי.

5.16 העותרים כמובן יטענו שלא היה נכון לעשות כך, והאמור בפרט לאור מהות הזכות - הפרשי גמלה – וכן לאור העובדה שטענת העותרים לפיה כבר ניתן למשיבות מראש סיוע או התחייבות לסיוע אקטוארי מהמדינה בגין כל ההפרשים המגיעים (בכל השנים) כלל לא נסתרה. בהקשר זה יוזכר גם, כי לרשות שוק ההון ניתנו שתי הזדמנויות להביע דעתה בנושא זה.

5.17 בכל אופן, בית הדין הארצי הופנה לכך, שדוקטרינה כאמור אמנם הוחלה בבג״ץ פיורסט אולם רק בשל הצטברות נסיבות מוכחות חריגות, שאינן רלוונטיות לכאן. בין היתר: המשיבה 2 הוכיחה אינטרס הסתמכות לגיטימי בסוגיה המשפטית הרלוונטית; הוכיחה כי שינוי שיטת החישוב תביא להפחתת הגמלאות של רוב העמיתים באופן בו הם יאלצו להשיב לה כספים; הוכיחה כי שינוי שיטת החישוב רק ״לצד אחד״, תוך סטייה מהתקנון, תביא לגרעון אקטוארי נוסף של כשני מיליארד ש״ח וכן לפגיעה בעקרון השוויון; הוכיחה (באמצעות מומחה), כי לא נשתמרו בידה נתונים וכי החישובים כרוכים באיסוף פרטני ובתשומות כבדות.

5.18 לא זו אף זו, שכאמור, בכל הנוגע לשמירת הנתונים הממוחשבים, בית המשפט הנכבד נזף במשיבה 2 כבר במסגרת פסק הדין והבהיר במפורש, כי אין להניח כי התנהלות כזו יכולה הייתה להתקבל במצב המשפטי השורר דהיום בו חלות תקנות מס הכנסה, ולאחר מכן בבג״ץ קוריצקי[29] הובהר שברגיל, במקרה בו התביעה הינה לקבלת זכויות המגיעות לקבוצה מסוימת ללא סטייה מהתקנון, אזי עקרון השוויון יחייב תשלום מלוא הזכויות לקבוצה הרלוונטית, גם כאשר תוכח הפחתה צפויה לכלל העמיתים (היינו, כי בכל אופן יש להעדיף פיזור ״הנזק״ והפעלת מנגנון האיזון האקטוארי הקבוע בסעיף 64 לתקנון, על פני פגיעה בקבוצת הזכאים).

העילות להתערבות בג״ץ בפסק הדין בנושא זה

5.19 כמפורט לעיל, שתי הערכאות לא התייחסו כראוי לטענות עיקריות של העותרים. נכון הוא הדבר שאין צורך להתייחס לכל טענה של הצדדים אולם העותרים יטענו כי על בתי הדין היה להתייחס לכל טענותיהם העיקריות ובפרט כאשר עסקינן במסגרת של תובענה ייצוגית, וכאשר היקף הקבוצה אף גדול יחסית. השימוש בתקנה 108 לתקנות בית הדין צריך שייעשה כאשר קיימת הכרעה מנומקת ולא כאשר נטען ההיפך.

עניין זה לכשעצמו מצדיק התערבותו של בית משפט נכבד זה.

5.20 בנוסף, כאמור, פסיקת בתי הדין בעניין שבנדון סוטה בבירור מההלכה הקיימת ומפסיקות הניתנות תדיר בערכאות אחרות. בית הדין שגה גם בפירוש עקרונות דיני התובענות הייצוגיות, כמו בהתייחסות לפיצוי על בסיס אומדן (שאינו עונשי) ול- ״עלויות עצומות״.

5.21 הותרת פסק הדין על כנו עשויה לעודד נתבעים, בפרט גופים גדולים כמו המשיבות ורשויות, להעלות טענות בעלמא אודות קשיים בהשבה כאשר מדובר בהיקף קבוצה גדול, וכן לא לשמר את מערכותיהם כנדרש במטרה לשמור את הנתונים.

5.22 גם מבחינת צד התובעים התוצאה בעייתית, שכן תדרוש מהם להשקיע מאמצים בהליכי גילוי וחקירה מיותרים בשלב מוקדם, אודות המערכות הפנימיות של המשיבות, וכל זאת טרם לובנה הסוגיה של ״אפשרות סבירה״ לקבלת טענתם.

5.23 גם במישור התוצאה הספציפית יטענו העותרים, כי לא ניתן להותיר את פסק הדין על כנו, שכן הכרעה בתובענה יכול מאוד שתגרור גל של תביעות/פניות למשיבות בנוגע לגילוי והשבה פרטנית (וכאמור, הפורשים זכאים לכך על פי תקנות מס הכנסה) ולכן לעלויות מיותרות אשר בסופו של יום יושתו על כלל העמיתים, לרבות באופן תיאורטי העותרים.

5.24 לא למותר לציין, כי הותרת פסק הדין על כנו, בשילוב עם הטענות הראשוניות שהועלו בהליך, אודות השוני במועד החלת המערכת הפנימית בכל אחת מהקרנות, גם תביא למצב בו יהיה שוני בין היקף הזכויות (גובה הקצבה) של העמיתים במשיבות השונות – דבר המנוגד להוראה מפורשת של חוק הפיקוח על הביטוח בעניין השוויון האופקי. לכן, גם מבחינה זו לא ניתן להותיר את ההכרעה על כנה.

5.25 יודגש, כי גם כאן אין מדובר בסוגיה של יחסי עבודה אלא במהות דיני התובענות הייצוגיות, ובית משפט נכבד זה כבר מצא להתערב בנסיבות מובהקות הרבה פחות, כמו בעניין אור שחם (הן מבחינת מורכבות הבדיקה, היקף הקבוצה, מהות הזכות), ואף בעניין המשיבות עצמן בבג״ץ פיורסט. מקו״ח שעל בית המשפט הנכבד לעשות זאת שעה שבית הדין סוטה, למעשה, גם מהפסיקה האמורה ומההערות שם (לרבות כלפי המשיבות), בשני המקרים הנ״ל.

6. טעויות בית הדין בכל הנוגע להתיישנות

כאמור, בית הדין הארצי דחה את ערעור העותרים גם בנושא זה וקבע, כי אין עילה להתערבות בקביעה העובדתית של בית הדין האזורי לפיה ״לא הוכחה התיישנות שלא מדעת״, וזאת מכוח תקנה 108 לתקנות (היינו, אמץ את נימוקי החלטת בית הדין האזורי על ״כרעיה וקרביה״).

היעדר נימוק מתאים להכרעה בטענות הצדדים

6.1 דא עקא, שבעשותו כן התעלם בית הדין הארצי מטענות העותרים לפיהן עסקינן בהחלטה לא מנומקת של בית הדין האזורי אשר התעלמה מהטענות, העדויות, והמסמכים שהיו מונחים בפני שתי הערכאות (ויוער כי בית הדין האזורי לא קבע ממצאים על בסיס התרשמות מעדים, והעותרים גם הפנו את בתי הדין לכך שכלל לא נחקרו על טענתם בנושא זה).

6.2 התוצאה היא ששתי הערכאות התעלמו, למעשה, בהכרעתם, מטענת העותרים העיקרית לפיה יש לאבחן את הנסיבות מאלה שבעניין ויינגרט, שכן שם הוצגו למערער נתונים פרטניים אשר אולי היה עליו לבודקם (ע״פ סטנדרט הזהירות הסביר) ואילו כאן עסקינן בדרך חישוב סמויה כללית של המשיבות אשר אין זה ראוי או יעיל לצפות מכל אחד מהעמיתים לבודקם (ומשכך הם לא היו גלויים לעמיתים, ואין עסקינן במחלוקת פרשנית אודות נכונותם), וככל הנראה גם לא ניתן לצפות מאיש מקצוע.

6.3 שתי הערכאות גם התעלמו מטענת העותרים העיקרית לפיה בנסיבות המשיבות הציגו נתון מטעה של תקופת החישוב שננקטה - כביכול כי החישוב נערך על פני 182 חודשים בדוגמה של העותרים ואילו בפועל חושב לפי 181 - באופן שהיה מונע גם מעמית חשדן ואף מומחה לגלות את ההפרה, ובפרט לאור ההפרשים הקטנים, וכי בשל כך אף חל סעיף 7 לחוק ההתיישנות.

6.4 שתי הערכאות התעלמו גם מטענת העותרים לפיה שילוב העובדה שמדובר בקבוצת תובעים כה רחבה (רבבות, כפי שניתן להניח בשלב זה), בשילוב עם העובדה שאין מדובר בטענה מקורית במיוחד שהעלו העותרים ועם העובדה שלא נעשה פנייה אחרת למשיבות במרוצת השנים, מעידים יחד בצורה ברורה – בבחינת הדבר מדבר בעד עצמו - על כך שאכן מדובר בהפרה נסתרת[30].

הוספת נימוקים חדשים ושגויים

6.5 בית הדין גם הוסיף ונימק בקצרה שאי אפשר שקבלת מורכבות חישובי פנסיה תביא לכשעצמה להשתק או החלת חריגים לחוק ההתיישנות באופן שייצור חוסר ״ודאות אקטוארית״ לעמיתים ולקרנות.

6.6 דא עקא, שנימוק זה מתעלם מטענת העותרים העיקרית לפיה בעוד שייתכן שתכלית דיני ההתיישנות תומכת בכך שיהא זה ראוי להטיל על עמיתים לבדוק שמא נפלו טעיות פרטניות (בלית ברירה) היא אינה תומכת בכך ככל שזה נוגע לחישובים כלליים במערכות המשיבות (אין זה יעיל להטיל זאת על העמיתים).

6.7 הנה-כי-כן, העותרים לא טענו, כי מורכבות חישובי פנסיה לכשעצמה שוללת הגנת ההתיישנות, ואף טרחו להבהיר זאת.

6.8 יתרה מזו, כשחושבים על כך, הותרת נימוק זה של בית הדין הארצי על כנו תעניק למעשה למשיבות חסינות מוחלטת בכל הנוגע לחריגים לחוק ההתיישנות וזהו מצב שעלול לעודד הזנחת זכויות עמיתים על ידי גופים דומים בדרך של התרשלות או ״פרשנויות״ קלושות. מצב זה גם מאוד לא יעיל באשר ידרוש מכל אחד מעמיתי קרנות פנסיה מעתה ״לשכור אקטואר״ לצורך בדיקת חישובים כלליים, באופן שיטיל עלויות וכפילויות מיותרות. נכון יותר הוא שגופים אלה יערכו בדיקה פנימית וטובה בעצמן.

6.9 גם הנימוק של ״הוודאות האקטוארית״, שהציג בית הדין האזורי, בכל הכבוד שגוי:

ראשית, שתי הערכאות משום מה בחרו להתעלם מטענת העותרים לפיה עסקינן בנסיבות מיוחדות בהן כבר ניתן למשיבות סיוע-התחייבות לסיוע אקטוארי באופן האמור להביאן לידי איזון, וכי סיוע זה כלל את אומדן התקרה כפי שנקבעה בחוק – 2 אחוזים לשנה (קרי את ההפרשים המגיעים למשיבים על פני כלל השנים). טענה זו כלל לא נסתרה על ידי המשיבות, והיא מושתת גם על קביעה דומה של בית משפט נכבד זה[31] (ויוזכר, שוב, כי ניתנה לרשות שוק ההון זכות תגובה).

6.10 בהתאם, טענת הוודאות האקטוארית אינה טענה שהועלתה על ידי המשיבות בפני בית הדין האזורי, אלא המונח הנ״ל צוין לראשונה ככל הנראה במסגרת פסק דין קודם אחר של בית הדין הארצי שניתן בסמוך לאחר הגשת הבר״ע דנן ושאוזכר על ידו - עניין גרא.

6.11 העותרים גם הפנו את בית הדין הארצי לכך שהמשיבות אינן מתנהלות לפי תקציב כמו למשל רשויות מקומיות. יוער, כי גופים שכאלה מתבססים על צד הכנסות קשיח יחסית (תקציב, גביית מיסים קבועה וכיו״ב) ואילו צד ההוצאות שלהם גמיש, לפי החלטה (כמה והיכן להוציא – חינוך, נוף וכד׳). בנסיבות דנן המצב הינו למעשה הפוך, שכן הכנסות המשיבות הינן נזילות מאוד משוק ההון (למשל עשרות מיליארדים[32] בשנת 2019 לעומת אפסיות שנה קודם), ומאידך אין להן מרחב גדול מדי לגבי צד ההוצאות הקבועות בתקנון, כך שגם מבחינה זו לא ברור איך שייך לדבר על הסתמכות ממשית בכלכול צעדי המשיבות.

6.12 מאידך, גם לא ניתן להשוות אותן למבטחים אחרים אשר ייתכן והמשקיעים המוסדיים בחרו להשקיע במניותיהם על סמך מצג כספי מסוים (ונפגע אינטרס ההסתמכות שלהם בהשקעה). גם מבחינת סדרי הגודל של המשיבות, המנהלות נכסים בגובה מאות מיליארדי ש״ח ואשר הכנסותיהן בשנה מסוימת יכולות להגיע לעשרות מיליארדי ש״ח, לא נכון לדבר על הסתמכות כשסך התביעה מהווה שברי אחוז מההכנסה השנתית.

6.13 שתי הערכאות גם הופנו לכך שגם אם תוגשנה כמאה תביעות בסדרי גודל דומים לא תהיה בפועל הפחתת זכויות לעמיתים, זאת בשל הוראת סעיף 64 לתקנון הקובעת שתיתכן הפחתה (או תוספת לעמיתים) רק במצב של גירעון של 5% (או עודף של 5%).

6.14 הנה-כי-כן, לא היה נכון, בנסיבות, להתבסס על טענה ל-״אינטרס הסתמכות״ בעלמא.

6.15 בנוסף, וזה העיקר, בהיעדר שיקולים אחרים שפורטו לא ברור מדוע יועדף ״אינטרס ההסתמכות״ של העמיתים האחרים או של כל גוף אחר על פני ״אינטרס ההסתמכות״ של חברי הקבוצה.

פסיקה הסוטה מההלכה בנוגע לדיני ההתיישנות בכלל ולגבי המשיבות בפרט

6.16 בתי הדין גם הופנו למקרים דומים בהם הוחל סעיף 8 לחוק ההתיישנות, וכן טענו כי גם פסיקת בית הדין הארצי בעניין ויינגרט עצמו דווקא תומכת בגישתם. על דעת המיעוט שם אין מה להרחיב, שכן דעתם תומכת בפירוש בגישת העותרים, אולם עיון מדוקדק גם בדעת הרוב מגלה, כי לו היה מונח בפניהם המקרה דנן, גם שם היה נפסק, כי לא חלה הגנת ההתיישנות בנסיבות:

6.17 כך למשל, נציג הציבור שעל דעתו הוכרע העניין שם, הבהיר כי תחול הגנת ההתיישנות אך ורק בשל ״מחויבותו של המערער והאפשרויות שעמדו בפניו לבדיקת היקף המשרה״, ומצא להבהיר, כי: ״אין בידי לקבל את טענת מבטחים...כי אי העלאת טענת ההתיישנות תפגע ביכולתה הכספית לפעול לטובת כלל מבוטחיה״

וכן, כי: ״דווקא כיום לנוכח הרפורמה בקרנות הוותיקות, על מבטחים לעשות מאמץ מוגבר לנהל מערכת מיומנת ומבוקרת היטב״.

6.18 בדומה גם עיון בחוות דעתו של כב׳ הנשיא דאז אדלר יגלה כי הושתתה על העובדה לפיה:

״הנהלת מבטחים שלא הייתה מודעת לטעות בהקלדת הנתונים, לא הייתה יכולה לתקן את הטעות״

עניין זה, בבירור, אינו רלוונטי בנסיבות דנן בהן גורם מונע הנזק היעיל אינו העמית.

6.19 אפילו עיון בחוות דעתו של כב׳ השופט פליטמן יגלה, שככל הנראה התבססה על קריאה שגויה של תקנות מס הכנסה, תחת ההנחה, כי חובת קופת הגמל חייבת לשמור מסמכי עמיתים הינה לתקופה המסתיימת שבע שנים מיום הפרישה, בעוד שהמצב החוקי הרלוונטי הינו כי על המשיבות לשמור את הנתונים לתקופה של שבע שנים מתום הגמלה האחרונה – כך מצא לנכון לקבוע מתקין התקנות, וכאמור הדבר עולה גם עם רוח הקביעה בבג״ץ פיורסט.

6.20 הנה-כי-כן, גם דעת הרוב בעניין ויינגרט תומכת, למעשה, בעמדת העותרים לפיה לא חלה הגנת התיישנות בנסיבות ולכן לא ברורה מסקנתם הלא מנומקת של שתי הערכאות, אשר התעלמה מטענות העותרים ושינתה, ללא פירוט, מההלכה הקיימת.

6.21 יצוין, כי גם התייחסות בית הדין הארצי לפסק הדין של בית משפט נכבד זה בעניין גרא בכל הכבוד שגויה, שכן שם צוין בפירוש, כי:

״בכל הנוגע לטענה בדבר תחשיבים שגויים של הריביות וערכי הפדיון שביצעה מגדל, בית הדין האזורי לעבודה קבע כי לא חלה התיישנות״

ובהמשך נפסק, כי:

״עיון בפסקי הדין של בית הדין הארצי לעבודה ובית הדין האזורי לעבודה מגלה כי טענות העותר זכו להתייחסות מנומקת, מעמיקה ומקיפה, .... בענייננו, בית הדין האזורי לעבודה ובית הדין הארצי לעבודה עמדו על כך כי מרבית טענות העותר בנוגע לפגמים שנפלו לכאורה בהתנהלות מגדל עוסקות בפער בין הכתוב בפוליסות שהוצאו לעותר לבין אשר התבקש והוסכם בעניינו הפרטני של העותר. ודוק, טענות אלה אינן מבקשות לבסס כי מגדל פעלה בניגוד לאמור בפוליסות או בסטייה מהן, אלא כי פעולות מגדל על פי הפוליסות היו בניגוד לבקשות ולהסכמות הפרטניות עם העותר. במצב דברים זה, כאשר הטעויות והמחדלים להם טוען העותר מתייחסים לאשר התבקש והוסכם במועד הוצאת הפוליסות, הרי שלא מצאנו פגם בקביעת בתי הדין לעבודה״ (ההדגשה במקור – נ.ח)

6.22 היינו, בכל הנוגע ל-״תחשיבים שגויים״ דווקא לא חלה התיישנות מה גם שהנסיבות שם, במובחן מכאן, עסקו ״בענייננו הפרטני של העותר״ בנוגע לפעולת המבטחת על פי הפוליסות (ולא בניגוד לתקנון), ורק בגין כך לא נמצא פגם.

6.23 עוד יצוין, כי במסגרת סיכומי העותרים הופנה בית הדין הארצי לפסק דין עדכני ומנומק של בית משפט נכבד זה – עניין ישראל-פור- שהתייחס לחריגי חוק ההתיישנות במערכת יחסי נאמן-נהנה, ואשר גם ממנו ניתן היה להסיק, כי לא חלה בענייננו הגנת ההתיישנות, כהאי לישנא:

״ודוק: טיב מערכת היחסים ההסכמית שבין הצדדים, משפיע כאמור גם על היסוד השני של סעיף 8, שעניינו ברף הנדרש לצורך הקביעה כי העובדות המגבשות את עילת התביעה, נעלמו מעיניו של התובע "מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן". כך, משנוצרה מערכת יחסים הסכמית של נאמן-נהנה, "אזי בהעדר מידע על הפרת חובת הנאמנות, אין לבוא לנהנה בטרוניה על כך שלא נקט בצעדים אשר היו מונעים את 'היעלמות העובדות' מעיניו, או במילים אחרות: לא הרי 'זהירות סבירה' של נהנה כ'זהירות סבירה' של תובע מן היישוב'״

6.24 מפסק דין זה, שענייננו בנסיבות פרטניות, ניתן ללמוד על ״סטנדרט הזהירות המופחת״ שחל על העמיתים בנסיבות דנן וכן על חובת היידוע, באופן העולה בקנה אחד גם עם הנפסק בעניין ויינגרט.

6.25 לבסוף יצוין, כי בית הדין הארצי הופנה לכך כי גם בבג״ץ פיורסט ניתנה התייחסות לאפשרות של הצרה נוספת של הגנת ההתיישנות למשיבות דנן, במילים הבאות:

״יש להעיר כי בעתירה שלפנינו לא העלו המשיבים טענה לעניין יכולתה של מבטחים לטעון טענת התיישנות בתביעה המוגשת נגדה על-ידי עמיתיה. טענה כאמור הועלתה בבית הדין הארצי בע"ע 17/03 מריו ויינגרט – מבטחים טרם פורסם, 9.5.2005), ונדחתה ברוב דעות. על פסק דין ויינגרט הוגש לבית משפט זה בג"ץ 6688/05, אשר ביום 5.4.2006 ניתנה בו החלטה לפיה בירור העתירה ימתין לתוצאות הדיון הנוסף המתקיים בעניין עזבון המנוח אדוארד ארידור נ' עיריית פתח תקווה (דנ"א 1595/06)... לשם הזהירות יאמר, כי מסקנותינו כאן מתייחדות לדין ההתיישנות המהותי החל על תביעות שעניינן גמלת פנסיה, ואין אנו קובעים מסמרות בשאלה הנפרדת שהועלתה ונידונה בפסק-דין ויינגרט, באשר לתום הלב שבהעלאת טענת התיישנות.״

6.26 בג״ץ ויינגרט המאוזכר לעיל אמנם נמחק, לבסוף, מחוסר מעש (לאחר פטירת העותר), אולם בית הדין הארצי הופנה לכך שבשל מחיקת ההליך ממילא לא נדונה/הועלתה השאלה באיזו מידה, אם בכלל, יש לאבחן את פסיקת בית הדין מההלכה שנקבעה בדנ״א ארידור, וממילא גם לא נדונה טענת העותרים כאן לפיה המונח ״וודאות תקציבית״ - הרלוונטי לגופים מתוקצבים - אינו רלוונטי כלל לגבי המשיבות, וכן, כי, כאמור, נימוקי דעת הרוב בעניין ויינגרט בוססו, למעשה, בעיקרם על האופי הפרטני של הנתונים שבמחלוקת ועל הנטל המוטל על העמית בהיותו הגורם המונע היעיל לבדיקתם, כאשר, מטבע הדברים, נימוק זה אינו רלוונטי בהכרח בנסיבות אחרות.

6.27 הנה כי כן, פסיקת בתי הדין התמציתית בעניין דנן, לא רק שאינה מנומקת כדבעי, אלא שסוטה מההלכה הקיימת, לרבות של בית הדין הארצי, והינה מבוססת על ניתוח שגוי. העותרים יטענו, כי לא יתכן, שבשל היקף הקבוצה יוגבל הסעד המגיע (אם כבר המצב צריך להיות הפוך) ובית המשפט מופנה, שוב, גם לאמור בסעיף 5 לעיל, בנושא הבטלות היחסית.

העילות להתערבות בג״ץ בפסק הדין בנושא זה

6.28 העותרים יטענו, כי כל האמור בסעיף 5 לעיל בנושא היעדר נימוק כעילה להתערבות, יפה גם כאן.

6.29 בנוסף, כמפורט לעיל, הותרת פסק הדין על כנו עשויה לעודד נתבעים להעלות טענות בעלמא אודות ״מורכבות חישוב״, ומשמעות פסק הדין הינו, למעשה, כי לא יחולו החריגים לחוק ההתיישנות כל עוד החישוב ״מורכב״. פסק הדין גם מעודד נתבעים מסוג המשיבות שלא לבצע את החובות המוטלות עליהן לבדוק את חישוביהן ולנהוג בזהירות בהתאם לדין עם כספי הנהנים, ומנגד עשוי לגרום לעלויות מיותרות וכפילויות של בדיקת חישובים כלליים על ידי שכירת אקטואר/רו״ח.

6.30 הגם שעסקינן בגמלה (זכות חשובה לכשעצמה), הסוגיות בנושא זה חורגות מגדרי בתי הדין לעבודה והן קשורות למהות דיני ההתיישנות והחריגים להם, ובפרט ביחסי נאמנות ובמסגרת של תובענות ייצוגיות.

6.31 סוגיות דומות כבר נדונו בעבר בפני בית משפט נכבד זה בשבתו כבג״ץ, אפילו בעניין המשיבות עצמן (בג״ץ פיורסט אשר גם התיחס לבג״ץ שהוגש על עניין ויינגרט), ובית המשפט הנכבד מתבקש אפוא להתערב בנושא גם כעת.

ד. סיכום

לאור כל האמור לעיל, מתבקש בית המשפט הנכבד לבטל את פסק הדין ולקבוע כי לא היה מקום להחלטת צמצום הקבוצה, לפחות לא במועד בו ניתנה, וכפועל יוצא, כי תובענה ייצוגית הינה אכן ״הדרך היעילה וההוגנת״ לבירור תביעותיהם של כל חברי הקבוצה שהוגדרה במסגרת בקשת האשור - גם של אלה שפרשו לפני יום 1.2.12, וכן כי מבוטלת אף החלטת ההתיישנות אשר הגבילה (מראש) את הסעד הנתבע לחברי קבוצת התובעים להפרשי גמלה רק החל מיום 23.2.13.

בנוסף, מתבקש בית המשפט הנכבד לחייב את המשיבות בהוצאות העותרים ושכר טרחת עו״ד.

לעתירה זו מצורפים תצהירי העותרים, לתמיכה בעובדות המצוינות בה.

היום, 1 בפברואר 2023

________________

נדב חיים, עו"ד

ב"כ העותרים

לאחר ארכה קצרה שניתנה הוגשה תגובת המשיבות על ידי עורכי הדין שור ולב, בית המשפט העליון ישב על המדוכה זמן מה (אף נקבע דיון שבוטל) ובסופו של דבר החליט לדחות את העתירה בהחלטה קצרה.

מסמך זה הינו פרי יצירתי בלבד, בין היתר כל הטענות המשפטיות בו הינן מקוריות שלי (כולן, כתמיד, מעולות ומדויקות), אין לאף אדם אחר קשר להעלאתן וכל הזכויות בהן שייכות ושמורות לי (עו״ד נדב חיים).

[1]כל ההדגשות להלן אינן במקור אלא אם נכתב אחרת.

[2] להרחבה וסקירה היסטורית רלוונטית ר׳ פסק הדין בבג"ץ 3514/07 מבטחים מוסד לביטוח סוציאלי של העובדים בע"מ נ' פיורסט בע"מ (13.5.2012. להלן: ״בג״ץ פיורסט״).

[3] למי שהחל לקבל קצבה לאחר יום 1.10.2003.

[4] לטענת המשיבות, שלא בוססה, מדובר ב -9 ש״ח בחודש בממוצע בלבד (עת/9/ע׳ 12 ש׳ 28) ועל פי תחשיבי העותרים יותר מכך, אולם חישוב פשוט יגלה כי גם הסכום הנטען מצטבר לכ- 2,000 ש״ח לעמית בממוצע על פני כל שנות הפרישה.

[5] ע"ע 17/03 (ארצי) מריו ויינגרט נגד מבטחים (פורסם באתר-״פסק דין״: 9.5.05 .להלן: ״עניין ויינגרט״).

[6] למשל בדנ"א 1595/06 עזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נ' עיריית פתח-תקווה (21.3.13. להלן: ״דנ״א ארידור״).

[7] בג"צ 2944/10 אברהם קוריצקי ואח' נגד בית הדין הארצי לעבודה (.13.10.15להלן: ״בג״ץ קוריצקי״), בפסקה 107.

[8] למשל, ת"צ (מחוזי מרכז) 58029-11-14 מנחם קירשבלום נ' רשות המסים (פורסם בנבו 9.12.19. להלן: ״עניין קרישנבלום״)

[9] נדרש גירעון נוסף של כ 20 מיליארד (כך למשל עולה מהנתונים שב עת/6/נספח א׳/נספח א׳).

_{_[10]}_{רע"א עליון 4705/22 חוה אליהו נ. עדנה
ישראל - פור (אליהו) (29.9.22. להלן: ״עניין ישראל-פור״)}

_{_[11]}_{בג"צ 5148/18 אור שחם נ' בית הדין הארצי
לעבודה, קסטרו מודל בע"מ (11/07/2022. להלן: ״בג״ץ אור שחם״)}

[12] ההחלטה ניתנה לפני הכרעת בג״ץ בעניין אור שחם, אולם העותרים טענו כי אינו עולה בקנה אחד גם עם ההלכה שקדמה לכך לרבות זו שבבית הדין הארצי.

[13] למען הסדר הטוב יצוין, כי המונח ״עקרון יסוד במשפטים״ המופיע בפרוטוקול (עת/9/ע׳ 7 ש׳ 14), הינו מונח שהופנה לח״מ על ידי בית הדין הארצי והח״מ התייחס אליו ולא להיפך - הח״מ לא ראה צורך לבקש תיקון הפרוטוקול.

[14] בג״ץ 6497/22 יעקב גרא נ׳ בית הדין הארצי לעבודה (9.11.22. להלן: ״בג״ץ גרא״).

_{_[15]}_{רע"א 2903/13, 3064/13}_{עליון אינטרקולוני טאוורס
בע"מ נ' שמואל שקדי ואח' (27.8.14. להלן: ״עניין אינטרקולוני״)}

_{_[16]}_{ע"א 1091/15 רוזנפלד נ}_{' Dolphin Fund
Limited}_{(13.7.16 בפסקה מא׳).}

_{_[17]}_{הגם שעד המשיבות אישר בחקירתו שלא ידוע על שינוי
מדיניות לאורך השנים.}

_{_[19]}_{בע"ע 16621-02-17 ליודמילה ספרנסקי נ'
נתן המרכז הישראלי לרפואה סיעודית בע"מ (12.2.19) בפסקה 12.}

_{_[21]}_{בג״ץ 62/22 קלאסיק הוטל מנג׳מנט בע״מ נ׳ בית
הדין הארצי לעבודה (24.2.22)}

_{_[22]}_{בג״ץ 6451/18 גיא חיון נגד בית הדין הארצי
לעבודה (19.7.21)}

[24] בר״מ 4519/21 רשות המיסים נ׳ עו״ד רשף חן (14.7.22)

[25] ת"צ 13-05-13982 בר נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (מחוזי ת״א 30.8.15)

[26] רע״א 3417/21 כלל חברה לביטוח נ׳ עופר בר (9.11.22)

[27] כאמור בהחלטה, והגם שהמשיבות התייחסו רק לקבוצה המצומצמת אין סיבה להניח התפלגות שונה.

[29] בבג״ץ קוריצקי בפסקה 109.

[30] _{ר׳ _{ת"צ
10538-02-13 עמותת הצלחה נ' אל-על נתיבי אויר לישראל בע"מ ואח׳ פורסם
בנבו (19.1.20)} _{בפסקאות
27-29.}}