הציטוט להלן מתוך כתב טענות שלי שהוגש לערכאות – מותר כל שימוש באחריות המשתמש:

על אתר יאמר, במאמר מוסגר ובכל הכבוד, כי משהשתנו כביכול הנסיבות שביסוד הבקשה לסעד זמני עליהן נסמכה תגובת המבקשת, ניתן להגיע להכרעה שונה שתאפשר למשיבה להמשיך את השימוש במספרי הטלפון ללא ההפרעות, ללא סחטנות וללא איומים בניתוק קווי הטלפון וזאת על בסיס מאזן הנוחות החד צדדי וסיכויי התביעה. לעניין זה יובהר, כי המשיבה סבורה שהסעד הזמני המבוקש אינו זהה לסעד העיקרי באשר הוא התבקש עד להכרעה בתביעה בלבד שאז (משהובהר כי אין מניעה טכנית בניוד קווי הטלפון) תוכל המבקשת לעשות שימוש במספרי הטלפון ולהירשם שוב כמשתמשת מול ספק התקשורת סלקום. וכדברי בית המשפט המחוזי בעניין סלקום^[1]:

"הסעדים הזמניים התבקשו לפרק הזמן שעד למתן פסק הדין בתיק העקרי, ואם תדחה התובענה יתבטלו הסעדים הזמניים ומשיבה 1 תוכל להשתמש בשם שבמחלוקת ולשוב ולהירשם כבעליו. בכך שונים הסעדים הזמניים מאלו שהתבקשו בתובענה, ולכן אין לראותם כסעדים זהים"

א. ניתן לקבוע כבר כעת , כי סיכויי התביעה גבוהים מאוד

1. כאמור, השיקול של סיכויי התביעה הטובים (או הסיכויים לאי פסיקת הוצאות לנתבעת) הינו אחד השיקולים המצדיק דחיית הבקשה להפקדת ערובה. כפי שיפורט להלן, בענייננו שיקול זה מתקיים אפילו ביחס לכל אחד מרכיבי התביעה.

2. סיכויי התביעה בנוגע לסעד ההצהרתי והתביעה לצו עשה –

2.1. כמפורט לעיל, מוסכם בין הצדדים כי המשיבה היא זו שעשתה שימוש בלעדי במספרי הטלפון – הן באלה שהיו ברשותה קודם לרכישתה והועברו למבקשת והן ב"חדשים" שנרשמו מלכתחילה על ידי המבקשת לשימוש המשיבה – וכי היא זו שנשאה בפועל בעלויות הכרוכות בהם ובפרסומם ללקוחותיה.

2.2. אלא שהמשיבה טוענת, כי רישום הקווים על שם המבקשת נעשה מכח ההסכם בין הצדדים לטובתה (בשליחות או נאמנות משתמעת) ואילו המבקשת, מנגד, טוענת שהקווים "בבעלותה" שכן אין כל הוראה בדין או בהסכם המחייבת אותה להעביר את הקווים (שאין מחלוקת כי שימשו כאמור אך ורק את המשיבה ופורסמו על ידה).

2.3. מובן, כי בטענה זו של המבקשת אין ממש שכן קיומה של נאמנות משתמעת מטבעה נבחנת על ידי הנסיבות. וכפי שכתב המלומד שלמה כרם בספרו "נאמנות", עמ' 184 (מהדורה רביעית חדשה ומורחבת, 2004:

"מטבע הדברים, לעתים קרובות נכרת חוזה נאמנות ללא פורמליות או פירוט תנאי הנאמנות, בשל יחס האימון שיוצר הנאמנות רוכש לנאמן. במקרים אלה אין הצדדים מנסחים בבירור את טיב העסקה ותנאיה...חוזה, ובכלל זה גם חוזה בעל-פה, ניתן לפירוש "לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהיא משתמעת מתוך החוזה ובמידה שאינה משתמעת ממנו – מתוך הנסיבות".

2.4. ובפסק הדין המנחה את פסיקתנו לעניין "נאמנות משתמעת" בע"א 38291/91 וואלס נ' גת, פ"ד מח(1) קבע בית המשפט העליון, כך:

"כך למשל, כאשר נכס מועבר לגורם כלשהו לצורך מטרה שלא יצאה אל הפועל, או כאשר הנכס מועבר לנאמן ללא ציון מטרת ההעברה, או כאשר א' רוכש נכס בעבור ב' אך רושם אותו, כפתרון זמני או קבוע, על שמו. בכל המקרים האלה, אף שכוונת הצדדים לא הובעה במפורש, משתמע ממערכת היחסים שביניהם ומהתנהגותם, כי למרות זאת שהנכס רשום על שם אדם אחד, "הזכויות שביושר" בו שייכת לאדם אחר."

2.5. הנה כי כן, משטענה המבקשת ופירטה מדוע כל הזיקות וסממנים מוכיחות כי לה הזכות המהותית במספרי הטלפון היה על המבקשת לפרט מדוע לא כך ולא למצות טענותיה בטענה הפשטנית כי מספרי הטלפון "בבעלותה" וכי אין לה חובה "בדין או הסכם" לניידם למשיבה.

2.6. המבקשת כלל לא סתרה את טענות המשיבה לפיה נרשמו מספרי הטלפון על שם המבקשת מכוח יחסיהם הקרובים של הצדדים ועל פי בקשתה של המשיבה, ולא טענה לשימוש כלשהו או אפילו לצורך עתידי במספרים שבמחלוקת.

2.7. האמור נכון במיוחד שעה שברור לכל, וההגיון הכלכלי הבסיסי מחייב, כי אף חברת שירותים לא הייתה מוכנה להתקשר עם חברה אחרת למתן שירות ניהול טלפוניה אשר בסופו תיאלץ להיפרד מכל מספרי הטלפון שלה המשמשים ככלי הראשון במעלה לתפקודה!

2.8. זאת ועוד, למעשה בענייננו אף אין צורך "להרחיק" לנסיבות (המובהקות) שכן די ללמוד על קיומם של יחסים שליחות או נאמנות מלשון הסכם ניהול התקשורת עצמו:

2.9. בענייננו, מדובר בהסכם שהשירותים בו הוגדרו ברחל בתך הקטנה כך (בנספח א'): "הספק מתחייב להעניק לחברה שירותים למערכות המידע והתקשורת שלה כדלקמן". ודוק - "שלה" ולא של המבקשת!

2.10. ובדומה, השירותים הוגדרו בהסכם ניהול התקשורת כשירותי "ניהול ציוד התקשורת" ו- "ניהול מרכזיית הטלפונים". ודוק – אדם מנהל נכסיו של אחר בעבורו (או נכסיו שלו עבור עצמו) אדם לא מנהל נכסיו שלו עבור אחר!!

2.11. ואם לא די באמור, המשיבה כבר הפנתה בכתב התביעה לנוסחו של סעיף 8 להסכם ניהול התקשורת הקובע כך:

"מוסכם בין הצדדים כי בהתחשב בכך שהתמורה הנקובה בהסכם נקבעה על ידי הצדדים ללא מרכיב של רווח ותוך התחשבות בעלויות התפעול בלבד, כל צד נושא בהוצאותיו ובכל נזק שייגרם לו ואין הספק נושא באחריות כלשהי לנזקי החברה".

2.12. הנה כי כן, אין לך סממן יותר מובהק לקיומה של בעלות מנשיאה בסיכונים ואין לך סממן יותר מובהק ליחסי נאמנות כאשר עסקינן בשירות ללא מרכיב רווח ולא תמצא נאמנות "משתמעת" שהיא יותר משתמעת מהנאמנות הזו!

2.13. לחלופין, לאור מסכת העובדות המוסכמת בין הצדדים, גם אם מסיבה כלשהי לא יקבע כי עסקינן ביחסי נאמנות או שליחות (קרי גם אם עסקינן בצדדים זרים), הרי שממילא יש להצהיר כי המשיבה היא המשתמשת במספרי הטלפון וכי על המבקשת לסייע בניודם למשיבה.

2.14. בענייננו, עסקינן, לכאורה, בתחרות בין שתי זכויות – האחת של המבקשת הרשומה כמשתמשת והאחת של המשיבה שהשתמשה בפועל ופרסמה את מספרי הטלפון ללקוחותיה (שכן על פי תקנות התקשורת המונח בעלות רלוונטי יותר לספקית התקשורת ולא לצדדים דנן).

2.15. הפסיקה אמנם לא עסקה בדיוק בסוגיית זכות השימוש במספרי טלפון מוכרים כלפי צד שלישי לו זכות רשומה, אולם בנסיבות דומות של שם "דומיין" נקבע על ידי בית המשפט המחוזי בעניין מגנטיקס^[2], כי על המשתמש "הרשום" להעביר למשתמש המזוהה את הרישום וזאת מכוח סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות. וכך נכתב בהחלטה:

"ראובן שרשם שם דומיין כשמו של סימנו המסחרי של שמעון, חסם בפני שמעון את הדרך להקמת אתר שישא את שם סימן המסחר לפיו מכיר את הצבור את עסקו. לקוחות או סוכנים של שמעון יבקשו ליצור עם עסקו קשר באמצעות אתר האינטרנט יתקשו להגיע לאתר, שכן כשיפנו לאתר הנושא את שם סימן המסחרי של שמעון, יגיעו לאתר של ראובן. מעשה כזה מהווה הכבדה מצדו של ראובן על גישת הלקוחות לעיסקו של שמעון. בעניננו נטלו הנתבעים לעצמם כשם דומיין את סימן המסחר לפיו מוכר עיסקה של התובעת. בכך מנעו מהתובעת הקמת אתר אינטרנט הנושא את סימן המסחר שלה לפיו היא מוכרת בציבור. התובעת תיאלץ, אם לא תיענה תביעתה, לבחור לעצמה שם שונה, ושם כזה יכביד על גישת לקוחות או סוכנים לעיסקה. בכך התקיים בעניננו היסוד השני."

2.16. ובאותו עניין ועל אף שלא דן בכך במפורש מצא בית המשפט להתייחס להקבלה גם למספרי טלפון, בהקשר של סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות, כך:

"פשיטא ששביל המוביל מרשות הרבים לעסק ייחשב "גישה". האם גם קווי הטלפון של העסק, אתר מסחרי באינטרנט, תא דואר, שלטי הכוונה וכל היוצא באלו ייחשבו "גישה" לעניינו של היסוד השני? בתקופתנו, תקופת האינטרנט המחשב ושאר אמצעי הקשר האלקטרוני, הקשר בין עסק לבין לקוחותיו סוכניו ואף עובדיו מתבצע פעמים רבות באמצעים אלקטרוניים. הלקוח יושב בביתו ומבצע משם הזמנת מוצרים ושרותים בעסקים בכל רחבי תבל, אם באמצעות אתרי מסחר באינטרנט, אם באמצעות דואר אלקטרוני או פקסימיליה ואם בשיחת טלפון. מציאות זו יוצרת דרכי גישה שונות ומגוונות לעסק. הגשמת תכלית החקיקה מחייבת הכרה בכל אחד מאמצעי הקשר האלקטרוני באמצעותם עסק מקיים קשר עם לקוחות עובדים או סוכנים, כ"גישה" לעסק במובנו של סעיף 3 דנן."

2.17. על ההכרה בזכות החזקה במספרי הטלפון של המשתמש (possession - שכן שם, כמו במדינתנו כאמור, הבעלות היא של חברת התקשורת בלבד), ניתן ללמוד גם מפסיקת בתי המשפט לערעורים בארה"ב שהכירה בנסיבות של פשיטת רגל כלפי חברת התקשורת, כך:

"The question thus is, did the hotel have "possession" of the telephone numbers in question at the time the petition was filed? Right of use is surely the most important attribute of possession, and the hotel clearly had the right of use as to these telephone numbers at the time the petition in bankruptcy was filed… The telephone numbers are a valuable asset, just like the hotel's building or furniture"^[3]

ובתי המשפט אחרים שם אף קבעו שבנסיבות מסוימות ניתן לבסס את עוולת הגזל שם (conversion) לגבי מספרי הטלפון (כלפי צד "רשום"):

"My own more targeted research suggests that some federal courts have recognized that a "conversion" claim under state law may lie for conversion of telephone numbers"^[4]

2.18. הנה כי כן, למשיבה זכות מובהקת במספרי הטלפון והרישום הפורמאלי של המבקשת כמשתמשת קצה כלל וכלל אינו חזות הכול. מכוח זכות זו (ובין היתר על פי סעיף 3 לחוק עוולות מסחריות) ניתן חייב את המבקשת לשתף פעולה בניוד הקווים או לתת פסק דין הצהרתי וזאת גם אם לא יקבע כי בין הצדדים שררו יחסי נאמנות או שליחות.

2.19. לחלופי חלופין, מאחר שבענייננו המבקשת חסרת תום לב באופן מובהק וכלל לא טוענת לשימוש או לנזק מניוד מספרי הטלפון למשיבה שאין מחלוקת כי הם חשובים לפעילותה, הרי שיש לכפות עליה את ניוד הקווים מכוח חובת תום הלב, שנויי חוזה ועל פי הכלל שנקבע לא פעם בפסיקתנו, כי כופין על מידת סדום. וכך למשל, נאמר בפסק דינו הידוע של כב' הש' ורדי בעניין חברת העובדים^[5]:

"האם רשאי בית משפט, לבקשת חייב, לכוף על נושה שיש לו חוב מובטח במשכון על נדל"ן (משכנתא), להמיר את המשכנתא לנדל"ן אחר, ששוויו נמוך יותר, אך עדיין ערכו עולה על סכום החוב..., וזאת כדי שהחייב יוכל לקחת הלוואות חדשות מגורם אחר, ולשם כך הוא זקוק לשחרור הנדל"ן המקורי מן המשכנתא שנערכה לטובת החייב, ולשעבד נדל"ן מקורי זה לנושה החדש... המסקנה המשפטית העולה מהניתוח דלעיל היא כי על פי עקרונות תום הלב והכלל בדבר אי שימוש לרעה בזכות, תוך אנלוגיה לדיני העיכבון והמרת העיקולים, הכל כפי שנקבע במשפט הישראלי, ותוך יישום עקרונות המשפט העברי, הן בנושאים הכלליים של "כופין על מידת סדום" ו- "ועשית הישר והטוב", והן בדינים המפורטים של שינויי חוזים, יש בסיס איתן לבקשה של המבקשות."

2.20. לחלופי חלופין, גם אם יקבע כי מדובר בזכות של המבקשת וכי היא אינה מוחזקת בנאמנות עבור המשיבה, הרי שיש לחייבה לנייד את קווי הטלפון מכוח התחייבות מפורשת למשיבה – התחייבות שבאה לידי ביטוי בהודעת הדוא"ל מיום 14.11.15 בה נכתב בפירוש כך: "---".

2.21. ודוק- ההוראה לניוד הקווים כבר ניתנה בכפוף לתשלום למבקשת (שאכן נעשה), אסמכתא לכך כבר צורפה ואין כל בסיס עובדתי לטענה לפי היא הייתה על תנאי ובכפוף להתחייבויות אחרות מוכחשות שאינן קשורות ליחסי המשיבה המבקשת – התחייבויות שממילא היו אמורות להתבצע כביכול רק לאחר הגשת התביעה (למשל – "---").

2.22. לחלופי חלופין, הואיל ובענייננו המבקשת מודה, למעשה, בכתב ההגנה כי בעבר "הסכימה" לניוד קווי הטלפון אלא שלא ניתן היה לטענתה מבחינה טכנית לנייד את הקווים; והואיל ולטענה זו אף ייחדה המבקשת חלק גדול מאוד מתגובתה לבקשה לסעד הזמני; והואיל וממילא ניתנה הבטחה על ידי מנהל המבקשת למנהל המשיבה ביום 14.6.15 לניוד הקווים, כך שהוצהר למעשה על ידי המבקשת כי אין מניעה טכנית (ואין זה משנה אם הבטחה זו הייתה כפופה לתנאי); ומאחר שאכן התברר באורח פלא, עם מכירתה של -- כי לא הייתה מניעה טכנית לניוד מספרי הטלפון, הרי שיש לכפות על המבקשת לנייד את קווי הטלפון למשיבה בשל חוסר תום לב במו"מ לקראת חוזה.

2.23. בדרך זו בדיוק בחר בית המשפט המחוזי להכריע בסוגיה דומה בעניין חוצות היוצר^[6] ואף בנסיבות בעייתיות יותר (מבחינת המשיבה) שעסקו בספקית תקשורת (בזק בינלאומי – ולא חברה אחות) לה היה חוזה בו נכתב במפורש כי הקניין בקווים בבעלותה בלבד, וכאשר התובעת שם אף כלל לא לטענה לחובה מכוח הדין לניוד הקווים. למרות זאת בית המשפט המחוזי לא התרשם מתום ליבה של הנתבעת שם וכתב כך בפסק הדין:

"ביום 25.3.12 הודיעה הנתבעת שאינה מקבלת את ההצעה, מן הטעם שהקווים בבעלותה ואין היא חייבת להעבירן לתובעות, וההצעה להעבירן תמורת תשלום 1,000 ₪ חלפה מן העולם משהגישו התובעות תביעה לבית המשפט.

איני מתווכח עם מי שאינו מוכן לקבל הצעה לסיום התביעה, אבל אעיר כמה הערות בשלב זה:

א. אם אכן המצב המשפטי הוא שלמרות המסרים שהוחלפו בין הצדדים אין הנתבעת חייבת להעביר את הקווים לפי הוראות התובעות, גם לפי הצעתי יינתן פסק דין כזה, לאחר קבלת טיעוני הצדדים. אם זה אינו המצב המשפטי, דינן של טענות הנתבעת להידחות. סירוב להגיע להסכמה שתייתר את ניהול ההליך מן הטעם שטענות הנתבעת, שלא הוצע שתוותר עליהן, צודקות, אינו ראוי...

המסקנה היא, שהיה בידי הנתבעת לחסוך ניהולו של ההליך, אך היא סירבה לעשות כן. בתוצאות של התנהלות זו, אדון בהמשך...

כאמור, הנתבעת הסכימה העברת הקווים, והתנתה זאת בתנאים שאינם קיימים. בכך הציגה הנתבעת מצג שאפשר להעביר את הקווים והיא מוכנה לעשות זאת, אלא שיש לכך מניעות שיש להסירן – מגבלות טכניות או עלות העברה שיש לשלם. הסתבר שהמניעות אינן קיימות באמת. התוצאה של התנהגותה חסרת תום הלב של הנתבעת היא, שיש להתעלם מההתניות שהיתנתה הנתבעת את העברת הקווים, כאשר הסכימה להעברת הקווים בתנאים המבוססים על מניעות שאינן קיימות. ללא התניות אלה יש לראות את הנתבעת כמסכימה להעברת הקווים לתובעות ללא תנאי, וכמי שאין עוד צורך לקיים שום משא ומתן כדי להתקשר איתה בהסכם להעברת הקווים, ועל כן התוצאה הראויה של התנהגותה חסרת תום הלב של הנתבעת במהלך המשא ומתן היא אכיפת כריתת הסכם להעברת הקווים".

2.24. לסיכום ביניים – על בסיס כתבי הטענות ובקשות הביניים שבתיק בית המשפט הנכבד יכול כבר להגיע למסקנה כי סיכוי התביעה לגבי רכיב ניוד קווי הטלפון הינם גבוהים מאוד, וזאת מכל אחת מחמשת הטענות החלופיות דלעיל.

---

[1] בש"א 54749/99 ה.פ. 10909/99 סלקום ישראל בע"מ נ' ט.מ. אקוונט תקשרות מחשבים בע"מ ואח'.

[2] בת"א (מחוזי ת"א) 1627/01 מ.ש. מגנטיקס בע"מ נ' דיסקופי (ישראל) בע"מ, תק-מח 2001(2)

[3] Fontainebleau Hotel Corporation, Debtor. South Central Bell Telephone Company v. Warren M. Simon and P. Val Miller, Trustees for Fontainebleau Hotelcorporation, Debtor, 508 F.2d 1056 (5th Cir. 1975)

[4] Community Voice Line, L.L.C. v. Great Lakes Communication Corp., 18 F.Supp.3d 966 (N.D. Iowa 2014 וראה גם Staton Holdings, Inc. v. First Data Corp, 2010 U.S. Dist. LEXIS 48688 (N.D. Tex. May 11, 2010).

[5] בש"א 2813/05חברת העובדים השיתופית הכללית בא"י בע"מ ואח' נ' הרב דניאל ביטון ואח' תק-מח 2006(3) 2904

[6] ת"א (חיפה) 8001-12-11 - חוצות היוצר - חיפה בע"מ ואח' נ' בזק בינלאומי בע"מ מחוזי חיפה.